嫖宿幼女行为是否一律构成强奸罪并从重处罚

最高法刑四庭：嫖宿幼女行为是否一律构成强奸罪并从重处罚（嫖宿幼女行为性质的认定）

最高人民法院刑四庭《刑法修正案（九）》取消嫖宿幼女罪后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《涉卖淫刑案解释》）在起草过程中曾规定“明知不满十四周岁的幼女，与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条第二款、第三款的规定，以强奸论，从重处罚”，目的的是明确删除该罪后嫖宿幼女行为如何定罪处罚问题。但在调研阶段，有不少专家学者提出，既然刑法已经删除了嫖宿幼女罪的规定，就没有必要在司法解释中再对此类行为作出规定，对这类型为可与其他奸淫幼女行为一样，依照刑法第二百三十六条关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，司法解释起草小组采纳了该意见。那么，嫖宿幼女行为是否完全和其他奸淫幼女行为一样，全部按照强奸罪定罪，从重处罚？具体问题还需要具体分析。

一、嫖宿幼女行为的界定

有观点认为，嫖宿幼女行为仅指与卖淫女发生性交的行为。我们认为，从社会现实考虑，嫖宿的行为方式呈多样化，是否以性行为为主尚不得知，但类似性交的其他淫乱行为却十分常见，将性交以及性交以外的其他淫乱行为全部纳入嫖宿幼女行为，更能全面惩治此类犯罪。因此，嫖宿幼女行为的定性首先应当区分类型，根据行为所属的类型予以定罪处罚。嫖宿幼女时与幼女发生性交的，属于奸淫幼女的行为，应当根据刑法第二百三十六条第二款按照强奸罪从重处罚；嫖宿幼女时与幼女发生性交以外的其他奸淫行为的应当根据刑法第二百三十七条第三款的规定按照猥亵儿童罪定罪处罚。

二、应当以“明知”为前提

强奸罪和猥亵儿童罪都是故意犯罪，主观上都要求行为人“明知”，即行为人“明知”对方是幼女而实施嫖宿行为的才能构成相关犯罪，如果不能认定行为人“明知”对方是幼女的，按照嫖娼行为处理。关于“明知”的认定，2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《两高两部意见》）规定对于知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。该意见还具体规定了两种情形：

一是对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

二是对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，在被害人不满十二周岁的情况下，行为人是否“明知”，毋须其他证据证明，甚至毋须被告人关于是否“明知”的供述，只要有证据证明被害人确实系不满十二周岁的幼女即可。即使被害人身体发育、言谈举止等呈性早熟特征，行为人亦辩称其误以为被害人已满14周岁，也不应采信其辩解。

三、嫖宿幼女行为按照强奸罪论处，是否一律从重处罚的问题

有观点认为，嫖宿幼女罪取消后，并非构成强奸罪的所有嫖宿幼女行为都按照第二百三十六条第二款规定以强奸罪从重处罚，应根据是否存在使用暴力、胁迫等强制强制手段区别对待，可将嫖宿幼女行为分为两种情形：一是幼女自愿卖淫（尽管幼女同意不具备法律效力）；二是幼女被迫卖淫，强迫者对被害幼女实施了暴力、胁迫等强制手段迫使被害幼女就范，行为人是在被害幼女不能抗拒或不敢抗拒等情形况下嫖宿的。

我们认为，两种情形下行为人都明知嫖宿对象是幼女，如果将两种情况作出区分，那么幼女是否自愿将会成为减轻行为人罪责的理由，又会有对幼女进行区分、歧视“卖淫”幼女之嫌，且强奸幼女的恶性本就大于强奸普通妇女，因此，无论是否存在暴力、胁迫等强制手段，嫖宿幼女行为构成强奸罪的一律从重处罚。

四、已满十四周岁不满十六周岁未成年人嫖宿幼女行为的定性问题

我国刑法规定已满十四周岁不满十六周岁的未成年人是限制刑事责任能力人，只对故意杀人、强奸、抢劫等八种犯罪负刑事责任。在嫖宿幼女罪取消之前，此一年龄段的未成年人嫖宿幼女的，不负刑事责任，不构成犯罪。根据罪刑法定原则，不论这一年龄阶段的未成年嫖宿幼女的情节有多多么严重，都一律、绝对地不负刑事责任。而嫖宿幼女罪取消后，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人嫖宿幼女的，应认定为强奸罪。《两高两部意见》对此作出例外规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”，但如果在情节严重的情况下，则完全可以排除此规定的适用。

五、性病患者嫖宿幼女行为的定性问题行为人明知自己患有性病而嫖宿幼女的定性，是个复杂问题。要区分不同的情形不同的处理。

第一种情形：行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而嫖娼的，构成传播性病罪。但因其明知嫖宿的对象是不满十四周岁的幼女，其行为又构成强奸罪或猥亵儿童罪，而行为人仅实施了一个嫖宿行为，符合刑法理论上的想象竞合，依法从一重罪处罚。

第二种情形：行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病毒而嫖娼的，根据《涉卖淫刑案解释》第十二条第一款规定，以传播性病罪从重处罚。但因其明知嫖宿的对象是不满十四周岁的幼女，其行为又构成强奸罪或者猥亵儿童罪，同样符合刑法理论上的想象竞合，依法从一重罪处罚。

第三种情形：行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病毒而嫖娼，致使他人感染艾滋病毒的，根据《涉卖淫刑案解释》第十二条第二款规定，其行为构成故意伤害罪（重伤）。但因其明知嫖宿的对象是不满十四周岁的幼女，其行为又构成强奸罪或猥亵儿童罪，同样符合刑法理论上的想象竞合，依法从一重罪处罚。需要说明的是，为何上述三种行为，都可能构成猥亵儿童罪与传播性病罪或者故意伤害罪的竞合，而不是一律构成强奸罪与传播性病罪或者故意伤害罪的竞合？因为嫖娼行为是与卖淫行为相对应的概念。而口交、肛交属于刑法意义上的卖淫概念范畴内，但行为人嫖娼时让幼女实施口交、肛交行为的，由于其行为方式不符合强奸罪“强行性交”的要件，因而不能以强奸罪论处，而只能以猥亵儿童罪论处。

文丨陆建红  杨华 田文莎