林某某非法经营案例,自首的认定

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省茂名市中级人民法院（2020）粤09刑终15号刑事裁定书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

2019年2月，被告人林某华利用自己及其岳母赖某某的身份在茂名市电白区某镇行政服务中心登记注册了“邱氏海产品”及“茂名市电白区树仔镇华某小卖部”，并利用这两间店铺在中国农业银行申请了“农银e管家”电子商务平台。林某华通过在微信上建立积分优惠活动群或者加入别的积分优惠活动群的方式，在群上发布“可以为他人的支付宝或微信所绑定的信用卡进行扫码套取现金”的宣传语吸引客户，联系到客户的时候，客户会将自己的支付二维码截图发给林某华，林某华通过“农银e管家”电子商务平台扫码收取客户支付宝或微信所绑定的信用卡的金额，扫码成功后对方支付的金额会进到“农银e管家”电子商务平台的账户里，到了第二天，银行会将这笔钱转账到林某华或者赖某某的银行账号里，林某华收到这笔钱后，扣除万分之十五的佣金，将剩余的钱通过银行转账的方式转账回客户的银行卡里。林某华利用“邱氏海产品”及“茂名市电白区树仔镇华某小卖部”这两间店铺“农银e管家”电子商务平台扫码收取客户金额时，均无实物交易。自2019年2月底至2019年4月10日，林某华为他人套取现金共计2846.1708万元。

2019年4月10日下午，茂名市公安局直属侦查一大队根据某市公安局某分局反电信诈骗大队推送的林某华有多次收取他人寄递银行卡的记录，涉嫌套用他人银行卡作不法用途的犯罪线索，联合某市公安局某分局某边防派出所民警在树仔镇海丰大村清查电信诈骗犯罪行动时，将涉嫌电信诈骗的林某华抓获，同时缴获手机、电话卡、银行卡、POS机等物品。经侦查，未发现林某华有诈骗犯罪事实。2019年4月10日，某边防派出所民警对林某华第一次讯问时，其主动供述公安机关尚未掌握的非法经营犯罪事实。某市公安局某分局遂对林某华涉嫌非法经营罪立案侦查，并移交该局经济犯罪侦查大队办理。

【案件焦点】

林某华在第一次讯问期间主动供述利用电子商务平台关联银行卡实施非法经营的犯罪事实，是否构成自首。

【法院裁判要旨】

广东省茂名市电白区人民法院经审理认为：林某华非法从事资金支付结算业务，数额达2500万元以上，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚。

关于林某华的行为是否构成自首，经查，公安机关根据掌握的线索抓获林某华后进行第一次讯问时，讯问其是否有电信诈骗的犯罪行为，没有讯问其是否有非法经营犯罪行为；林某华在供述没有电信诈骗犯罪行为后主动供述其非法经营的犯罪事实；经核实，林某华没有电信诈骗行为，其非法经营的犯罪行为系通过手机终端在线登录“农银e管家”电子商务平台并关联自己及赖某某的银行卡实施，无证据显示其非法经营的犯罪行为在接受第一次讯问前，已被公安机关掌握。综上所述，林某华涉嫌诈骗被公安机关第一次讯问时，即如实供述公安机关尚未掌握的其本人非法经营的犯罪行为，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，对林某华依法应以自首论。

广东省茂名市电白区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：

一、被告人林某华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币3万元。

二、对扣押的手机2部及银行卡2张予以没收，其余物品及冻结的涉案资金1043748.01元，由公安机关依法处理。

广东省茂名市电白区人民检察院认为林某华不构成自首而提出抗诉。广东省茂名市中级人民法院同意原审法院裁判意见，认为原审法院适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉意见理据不足，不予采纳。

广东省茂名市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，作出如下裁定：

驳回抗诉，维持原判。

【法官后语】

本案处理重点主要在于对林某华的行为以自首论的认定。以自首论在理论上又称为准自首、特殊自首、余罪自首。与一般意义上的自首应具备自动投案、如实供述罪行两个成立要件相比，以自首论有着自身的特殊性。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”根据该规定，以自首论有两个成立条件，其一是主体条件，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯可以成立准自首；其二是罪行供述条件，限定在司法机关尚未掌握的本人其他罪行，只有与司法机关掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的，方能以自首论。这也正说明犯罪分子在其他罪行的供述上具有主动性，已经对其所犯罪行具有悔改和愿意接受法律制裁的意愿，符合自首的本质特征。

具体到本案中，公诉机关认为林某华供述其非法经营犯罪事实之前，公安机关已掌握其犯罪的一定证据和线索。其后被动供述，不能认定为自首。一审、二审法院均认为，公安机关掌握林某华多次收取邮寄银行卡的线索，只指向其涉嫌电信诈骗犯罪，林某华非法经营的犯罪行为是通过手机终端在线登录“农银e管家”电子商务平台并关联自己及赖某某的银行卡操作实施，故不足以认定公安机关已掌握其非法经营的犯罪行为。林某华涉嫌诈骗被公安机关第一次讯问时，即如实供述公安机关尚未掌握的其本人非法经营的犯罪行为，且与公安机关掌握其涉嫌诈骗罪属不同种罪行，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定及立法原意，应以自首论。

值得注意的是，由于行为以自首论欠缺主动投案这一条件，不具有一般自首的直观性、明了性，实践中往往容易被忽略，以致对被告人的量刑未能充分体现罪责刑相适应的原则，这一点应该引起重视。

编写人：广东省茂名市电白区人民法院 谢忠儒 陈霏霏

原文载《中国法院2022年度案例19刑事案例一》， 2022年3月第一版。

来源：刑侦案审