一

关于不动产现状的概念及调查内容的主体区分问题

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不动产现状的概念

《指导意见》根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条及《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第三条，将不动产的现状归纳为不动产的权属、权利负担、占有使用、应缴税费、质量瑕疵等事项。其中关于占有使用的问题过去实践中出现过一些争议，主要是在一些司法拍卖的《竞买须知》中出现过“按现状拍卖”的字样，在法官和当事人、律师之间形成了不同的理解。笔者认为，不动产现状中关于占有使用的问题，应理解为符合“买卖不破租赁”原则上的合法占有使用状况，不包括债务人自身占有使用、非法租赁、案外人无法律依据地占有使用等一系列行为。《指导意见》在关于案外人占有不动产的处理部分就后两者也表明了依法排除的态度。至于债务人本身的占有使用，在过去最高法院和上海高院涉及强制拍卖安置被执行人方面的规定已有表述，在此不再重复。从执行规范及《指导意见》的立意角度出发，不动产现状不应包括上述非法律依据的占有使用，“实心房”拍卖早些年就已经被否定，不应在今天再将它列入到不动产现状的范畴。

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不动产现状调查内容的主体区别

虽然《指导意见》明确列出了不动产现状调查的内容，但是在案多人少矛盾突出的今天，执行法院很难短时有效地完成全部调查事项。所以，笔者认为，将部分调查工作合理分配给评估机构（比如质量瑕疵）、拍卖辅助机构（比如应缴税款），而执行法院专注于不动产权属、权利负担的调查，关于占有使用状况可以由当事人或律师、评估机构、拍卖辅助机构等共同协助来完成。基于占有使用状况的多变性和不确定性，建议以委托评估后的现场评估时间点来完成不动产现状尽调中占有使用部分的内容较为合适与有效，利于确定清场腾退的时间节点。当然，如果使用状况在申请执行人或物业等其他单位配合下能够了解清晰的，那么在委托评估前完成相关调查工作能更利于后续执行方向的把握。

二

关于案外人占有不动产处理的原则和把握问题

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关于案外人占有不动产的形式区别问题

一般情况下，案外人占有不动产的形式包括合法与违法两种。合法占有，实践中通常指的是合法的租赁、买卖、继承、受赠等，违法占有也就是没有法律依据的占有，其外在形式等同或类似于前者，但在时间节点、交付方式等多方面违反了物权转移的适格要件，比如发生于不动产抵押、查封之后的各种租赁、转让、赠与等行为。

有效地区别和判断两者的不同，将是在执行程序中能否剔除拍卖标的物上的瑕疵或者破除债务人在标的物上恶意设立的权利负担的关键和法律支持。

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关于对案外人占有不动产如何处理的问题

《指导意见》以沪高法[2015]75号《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》为指引，确立了在裁定拍卖、变卖之后确定参考价之前，在不动产上张贴公告告知占有标的物的案外人十五日内迁出的义务以及赋予自公告日起十五日内提出复议的救济途径。案外人有正当理由逾期提出异议的，应至迟在不动产拍卖成交、以物抵债等裁定作出并送达买受人、接受抵债的申请执行人之前提出。而案外人异议一旦在法定期限内提出，并由执行法院受理，那么在异议审查及案外人异议之诉期间，涉及实体处置方面的拍卖、变卖将暂缓。当然，根据法释[2008]13号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十六条也给出了由申请执行人提供有效担保来破解这类问题的依据。

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案外人异议期把握的问题

关于在不动产上张贴清退公告的规定，其实很好地弥补了过去因被执行人逃避债务、规避执行而可能导致的强制执行裁定公告送达或者因其他方式送达导致的争议增多、执行效率降低、司法成本增加的问题。所以在这一点上，不动产现场张贴公告是一种极为有效的措施，由此可以对可能因案外人异议导致的后续执行程序变化产生预判的作用。因此，在不动产具备拍卖、变卖的条件下应及时张贴清退公告，从而准确把握可能出现的案外人异议期。

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如何准确、有效地实施张贴公告的行为

在《指导意见》出台前，司法实践中对于被执行人或案外人规避执行、不配合签收相关执行法律文书的行为，已经逐步运用了“一纸多用”的方法，也就是在公告送达时，将对方需要承担的配合评估、迁出不动产、不配合执行的法律后果等一并告知，避免了一事一公告的繁琐和低效率。目前，有了《指导意见》这个破解依据，这一做法需要进一步借鉴和推广，必要时，申请执行人及其代理人也可以在执行法院的要求下协助法院在不动产现场张贴公告，这本身也是作为债权人一方协助法院执行的一种义务。当然如果易于和被执行人或案外人发生冲突的，还是建议由执行法院来实施这一行为为妥。

另外，对于张贴这类公告的时间节点要有所讲究。从实践的效果来看，张贴清退公告的最好时间节点应该在执行法院完成委托评估，评估公司现场评估之时，这是最节省时间、利于衔接的时候。要知道，不管不动产的实际使用人是被执行人还是任何其他第三人，只要不配合评估，就意味着妨碍执行行为的构成，也就意味着排除妨碍的条件同步生成。当然，为了符合先出拍卖、变卖裁定，后进行评估的法定程序要求，可以遵循先出具裁定邮寄不动产所在地送达，后委托评估，再现场张贴公告的顺序，而裁定内容可在拍卖、变卖之前加上评估二字。

三

关于不动产变价前征询的问题

《指导意见》以沪高法[2014]470号《上海市高级人民法院与上海市规划和国土资源局关于强制执行出让土地使用权座谈会纪要》为指引，确立了裁定拍卖、变卖前，书面征询规划土地管理部门有关用地性质、容积率、开竣工日期、使用年限、出让金支付情况等要求，并要求相关征询结果应在拍卖公告和特别提示中予以说明，以确保竞买人范围界定的合法性。

实践中，拍卖公告一般较为简略，而真正负有要约效力的是拍卖机构出具的竞买须知或竞买协议书，对买受人会产生更为直接的约束力。因此，不动产的竞买须知或竞买协议上应对不动产的相关尽调情况及存在的瑕疵或权利负担予以准确而详细的说明。当然，《指导意见》给出的大部分征询要求主要涉及到拍卖标的物为土地使用权或在建工程，一般完整产权的独立不动产涉及较少。

四

关于不动产变价过程中税费承担的问题

在网络司法拍卖取代传统司法拍卖之后，依托于相关配套法律规定，操作程序上发生了很大的变化，其中关于不动产变价过程中税费承担在当前的司法实践中就成为一个看似利于债权人却有失公平的问题。由于网络拍卖规定的保留价设置标准是以评估价为基础固定的比例，无论是一拍的八折还是二拍的再七折，其实保留价原有的隐蔽性已不复存在，从而使得《最高法院拍卖变卖规定》中关于“不到保留价不成交”的规定形同虚设。在这样的前提下，不动产变价过程中所有的税费由买受人承担成为了一种默契式的要约。某种程度上来讲，的确利于债权人较大限度地实现债权，也使得法院不再因为缴纳税费和税务机关发生冲突，一定程度上提高了执行效率。但是，两个弊端也是显而易见，一是对不动产进行评估时是否将所涉税费（尤其是增值税部分）皆由买受人承担计入变价成本，从而在市场价的基础上充分予以考虑并对评估价作出相应的调整，二是买受人承担了所有税费后如何去向被执行人追索，没有一个统一的说法，要知道大多数情况下一旦不动产被变现，就意味着被执行人基本已无财产可供执行。

《指导意见》根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》和上海高院与国家、地方税务机构达成的衔接机制建设相关问题的统一意见，明确了除非法律有明确规定，否则对于不动产变价后的相关税费仍适用上下家各自承担的原则，尤其是不动产变价后的增值税、所得税部分，仍归于被执行人承担。因此，今后的司法实践中，这个问题应足以引起债权人的重视。这一变化，利于不动产拍卖、变卖的成交乃至溢价，但基于被执行人在不动产交易中应承担的税费优先扣除原则，一定程度上降低了债权的清偿率。因此，关于拍卖保留价的问题，由于实践中多与起拍价混为一谈，已经丧失了其应有的作用和意义。在不到保留价不成交的原则下，推崇起拍价低于保留价，且不机械地将一拍、二拍的起拍价定为七折、八折的法定极限，从处置成本及债务覆盖率等多方面考量来设定科学、合理的起拍价则显得尤为重要。所谓一上一下，其结果如何，最终还是要看不动产本身变价的结果。

五

关于不动产变价后交付的问题

这个问题目前成为司法实践中债权人和买受人异议较多的问题。一方面，我们应当理解人民法院在“案多人少”矛盾突出情况下不动产变价后清场交付工作的艰难，另一方面执行工作的规范性和完整性也应在拍卖、变卖这一重大强制执行措施中得到完整的体现。《指导意见》明确了依照《最高人民法院拍卖、变卖规定》的要求，除了因租赁权等用益物权合法占有不动产之外（也即通常所说的买卖不破租赁原则），法院负有在拍卖、变卖或者以物抵债裁定送达后十五日内将不动产交付买受人或承受人的义务，并同时明确了对于非法占有障碍的强制排除。从形式要件上，《指导意见》明确了拍卖公告和特别提示中（实践中还应包括竞买须知或竞买协议书）予以说明的要求。

由此，实心房拍卖，或者在“按现状拍卖”的名义下执行法院对变价成功的不动产不予交付的问题，将不会再成为争议。反之，如何形成完整、规范的交付模式，应该是未来需要考虑解决的问题。前文已经说到了法院“案多人少”的现状，而事实上网络拍卖本身也忽视了一个机构设置与执行效率之间矛盾的问题。在现有机构设置下，网拍办作为一个由立案部门、执行机构和信息部门共同参与和维护的机构，其实很大程度上成为了一个鸡肋，源于人员来自不同部门、职责分工不清、管理多重加入，很难提高效率，而不动产的评估、拍卖、变卖都要通过这个平台委托，拍卖辅助机构的地位和作用不明显，不动产变价后的交付更是只能由执行机构来完成，无论是成本还是效率都不利于最后标的物的交付。因此，建议在充分调动拍卖辅助机构积极性的基础上，网拍办退出最后一道交付工作，由执行机构制作预案，在拍卖辅助机构和买受人乃至债权人的共同配合下，去有效地完成不动产的交付工作，而实践中这样的成功案例也不在少数。