《刑事审判参考》（2006年第3辑，总第50辑）【第395号】滕某1、董某2强奸案-通奸后帮助他人强奸是否构成共犯二、主要问题1.被告人董某2与被告人滕某1是否构成共同犯罪?2.二被告人的行为是否属于轮奸?

三、裁判理由(一)被告人董某2与滕某1的行为构成共同强奸犯罪根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪构成共同犯罪，要求同时具备以下三个方面条件:(1)犯罪主体必须是两个以上依法应当承担刑事责任的人。

(2)主观方面必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度它包括各犯罪人不但认识到自己在实施犯罪行为，而且知道自己不是单独、孤立地实施犯罪，而是在与其他人共同实施犯罪行为;各犯罪人对于共同犯罪所引起的后果都抱着希望或放任的态度。

如果实行犯实施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行为(即实行过限)，因其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，过限行为的刑事责任只能由该实行犯承担(3)客观方面必须有共同的犯罪行为，即各犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且其行为在共同故意的支配下，相互联系、相互配合、相互协调补充，形成一个统一的犯罪活动的整体。

共同行为可以表现为各共犯人都直接实施实行行为，也可以表现为各共犯人存在一定分工，有的实施实行行为，有的实施组织、帮助或者教唆行为就本案而言，首先，被告人董某2与被告人滕某1事前有关于滕某1强奸王某的共同预谋，且其行为均在预谋范围之内。

董某2与滕某1晚饭后乘凉时到厕所处，滕某1告诉董某2，儿媳王某同他人有不正当两性关系，而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝，但是“只要是外人，都肯发生性关系”，并唆使董某2与王某发生性关系董某2遂答应去试试看。

这时滕某1又讲自己到时去逮个“息脚兔”，意思是董某2与王某发生性关系后，滕某1立即现场捉奸，然后迫使王某同意与其发生性关系对于滕某1的这一意图，董某2是明知的，二人事前就具有让滕某1强奸王某的共同意思联络。

同时，被告人董某2、滕某1先后与王某发生性关系行为，均在二被告人事前预谋的范围之内被告人董某2得到被告人滕某1的唆使后，即到王某房间与王某发生了性关系此时，被告人滕某1一直在外等待时机，待董某2“得手”后，滕某1随即持充电灯进入王某房问，待董某2离开后，滕某1以此事和将王某带回娘家相威胁，并殴打王某，迫使被害人与其发生性关系。

对此，正如被告人董某2供述，他们二人“心中都有数”，自己做了滕某1的“炮灰”(意思是指做了滕某1的帮手)可见，董某2的先期通奸行为与滕某1的后期强迫王某就范发生性关系，均在二被告人的事前共同预谋范围之内，滕某1的强奸行为并没有超出二人事前的共同预谋。

其次，董某2与王某的通奸行为，是被告人滕某1强奸王某行为的重要组成部分，是强奸罪的帮助行为被告人滕某1知道王某平常愿意与外人发生性关系，就唆使董某2先与王某通奸，并告知他到时候去逮个“息脚兔”滕某1这样安排，是要把抓到王某与他人通奸作为把柄，以此来迫使王某同意与其发生性关系。

同样，董某2也知道自己与王某发生性关系，可以使滕某1现场捉奸，可以为滕某1强奸王某提供便利条件尽管董某2与王某发生性关系，没有违背王某的意志，但是其通奸行为是后来强奸行为的铺垫，为滕某1随后的强奸行为创造了方便条件，成了滕某1强奸被害人王某的借口。

从整体来看，董某2先期通奸行为为滕某1后期强奸行为提供了帮助，董某2与滕某1在共同预谋的支配下，相互配合、相互联系，形成一个统一的犯罪活动整体其中，滕某1迫使王某与自己发生性关系，是强奸罪的实行犯，而董某2是强奸犯罪的帮助犯。

二人的行为都是共同强奸犯罪的组成部分，只是存在共同犯罪分工的不同，不影响强奸共同犯罪的成立(二)董某2与滕某1的行为不属轮奸轮奸是指两个以上有合意的男人先后共同强行对同一妇女进行奸淫的行为由于轮奸给被害妇女的身心健康造成很大危害，我国刑法规定具有轮奸这一情节时，将在强奸罪基本刑的基础上加重刑罚。

轮奸必须同时具备以下条件:一是各行为人具有共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有对被害人强行奸淫的故意;二是必须对同一被害人先后实施奸淫行为;三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人意愿

本案中，二被告人都没有让董某2强行与王某发生性关系的主观意图，客观上董某2与王某发生性关系时，因为董某2是外人，王某也确是同意和自愿的虽然二被告人都对同一被害人王某先后实施了奸淫行为，但是只有滕某1与王某发生性关系时，违背了女方意愿，而董某2与女方发生性关系没有违背女方意愿，并不具备轮奸中每个行为人与被害人发生性关系均违背女方意愿的条件。

此外，由于轮奸是强奸罪基础上的加重处罚情节，如果把没有违背女方意愿的奸淫行为与他人的强奸行为，作为轮奸处罚，就会明显违背轮奸的立法本意和罪责刑相适应原则因此，董某2的通奸和滕某1的强奸行为，不能认定为轮奸。

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