《刑事审判参考》（2012年第4辑，总第87辑）【792】苑某1、李某2等绑架、强奸案-行为人实施强奸行为完毕离开现场后， 其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，能否认定该行为人构成轮奸二、主要问题

行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，能否认定该行为人构成轮奸？三、裁判理由本案在审理过程中，对被告人苑某1、王某3、唐某4的定罪量刑没有意见分歧，但对被告人李某2的强奸行为是否构成轮奸形成两种不同意见。

一种意见认为，李某2与苑某1、王某3在绑架期间先后对同一被害人许某实施强奸，系轮奸，应当在十年有期徒刑以上量刑；另一种意见认为，李某2是第一个强奸许某的人，其在强奸行为实施完毕后即离开现场，此后苑某1、王某3分别对被害人许某实施强奸，李某2对此并不知情，由此表明李某2与其他同案犯不具有犯意联络和协同行为，即不具有轮奸被害人的共同故意，不宜认定李某2具有二人以上轮奸的加重情节，应当在三年以上十年以下有期徒刑这一法定刑幅度量刑。

我们赞同后一种意见轮奸是指两名以上男子基于共同强奸犯罪的故意， 对同一妇女分别实施强奸行为轮奸是法律明确规定的一种强奸罪的加重情节， 而非独立的一种犯罪轮奸必须同时具备以下条件：一是各行为人具有共同强奸的犯意联络，即不仅自己具有实施强奸的故意，而且明知其他行为人也具有实施强奸的故意；二是必须是对同一被害人先后实施强奸行为。

本案中，被告人李某2对被害人许某强奸行为实施完毕后即离开现场，不应认定其具有二人以上轮奸的加重情节具体理由如下：对共同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪行为人之间的犯意联络：具体而言，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识；共同犯罪故意的意志因素是指各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度；而共同犯罪行为人之间的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行。

共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，如果各犯罪行为人并无共同犯罪故意的认识因素和意志因素，也缺少相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，行为人仅对自己实施的犯罪行为承担刑事责任本案中，李某2提出其意欲对被害人许某实施强奸时，苑某1等人表示同意， 并把其他两位被害人叫离，为李某2强奸许某提供方便。

从这个角度而言，苑某1等人对李某2实施强奸行为在主观上明知且达成合意然而，李某2此时并不知道苑某1、王某3之后会对许某实施强奸，其在强奸行为实施完毕后即离开现场，其间没有与苑某1、王某3就分别实施强奸许某的行为进行意思沟通。

苑某1、王某3的强奸故意是李某2离开现场后形成的，其对同一被害人许某实施的强奸行为，李某2并不知情因此，李某2没有与他人实施轮奸的共同故意，仅需对自己实施的强奸行为负责需要指出的是，本案被告人李某2不构成轮奸，但不影响对被告人苑某1、王某3构成轮奸的认定。

即便在李某2离开现场后，只有苑某1一人对被害人许某实施强奸，也同样应当认定苑某1构成轮奸因为苑某1为李某2实施强奸提供帮助的行为，已经构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，完全符合轮奸的认定条件 （撰稿：河南省信阳市中级人民法院 郑鹏飞  吴孔玉  审编：最高人民法院刑二庭 刘为波）

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