近日，警方抓获一起掉包顾客高档酒水的犯罪团伙，刑事拘留嫌疑人多名，涉案金额在万元以上。嫌疑人利用担任饭店包厢服务员身份之便，趁顾客觥筹交之际将高档酒水掉包。因手法娴熟位置隐蔽，顾客很难发觉。最后是偶然的机会，有人发觉酒的年份不对，才掀开了这种犯罪行为的一角。
诸如此类案件中，对于饭店包厢服务人员利用工作之利，实施掉包行为的定罪定性有两种观点：
第一种观点，此行为构成诈骗罪，通过掉包行为欺骗被害人，达到以假乱真的目的；第二种观点，此行为构成盗窃罪，通过盗取真酒的方式窃取被害人的财物，换假酒只是为了延缓被害人发现的时间。
诈骗罪与盗窃罪都属于侵犯财产的犯罪，这两者有很多的相似之处，因此，很多人都不知道该怎么区分它们？而搞清楚诈骗罪与盗窃罪的区别，就能解决此案的定罪定性。
根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪既遂的构成要件内容为：行为人实施欺骗行为；受骗者产生错误认识；对方基于错误认识处分财产；行为人或者第三者取得财产；被害人遭受财产损失。
根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物，窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（单位）占有。
被害人认识的区别：盗窃罪是违反被害人的意志，诈骗罪是使被害人基于错误认识处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不构成诈骗罪。本案中，被害人并无基于处分意识将高档酒水物品交付嫌疑人，被害人对嫌疑人取得被窃高档酒水的是无意识、无人知的，后续调包行为仅是嫌疑人为了拖延盗窃行为的被发现。
概念及构成要件区别：盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分子采取他人未发觉的手段、方法，将财物据为己有；诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识后主动处分自己的财产。在本案中，嫌疑人以事先准备的假冒高档酒水偷换被害人的真高档酒水，此行为是在被害人不知情的状况下实施的，被害人对交付财产无所认知，嫌疑人取得财产基于的是“掉包”行为的隐蔽性。
综上，本案中嫌疑人作为饭店包厢的服务人员，用事先准备的假酒调包被害人的真酒，属于利用工作便利秘密窃取他人财物，应当以盗窃罪论处。
自带高档酒水到餐饮场所消费，因商品本身有较高价值，且难辨真假，极易“鱼目混珠”，轻易不要把商品交给他人，保管好自带商品，消费过程中尽量不让自带商品脱离视线，不给他们掉包之机。
作者：蒋立，江苏省扬州市邗江区人民法院
案情
周某某、谭某甲伙同“李某某”、李某甲、“周氏”窜至某县城，在街道上，被告人谭某甲以寻找丢失的孩子为由与被害人刘某搭讪，李某甲便假扮热心人对谭某甲说她认识一个会看风水的台湾人，能够算出小孩走丢的方向。后二人邀请被害人刘某一同前往该台湾人处，被害人刘某出于好奇便跟着前往。三人快走到“周氏”家中时，“周氏”假扮台湾人的女儿从巷子里出来，李某甲便求“周氏”请老爷子（即李某甲所称的台湾人）帮忙寻找小孩，“周氏”假称要回家问老爷子。过了几分钟，“周氏”返回对谭某甲说，如果要找到小孩，得拿现金出来做法事，并称被害人刘某的儿子有鬼缠身，也需要拿现金出来做法驱逐。被告人谭某甲假装回家取财物先行离开，并在县城某超市买了两块肥皂装进包内。被害人刘某在李某甲的陪同下，从银行取出7万元现金。被告人谭某甲和被害人刘某返回后，“周氏”让二人分别将各自的现金放入其事先准备好的黑色袋子内。“周氏”以画符为由让被害人刘某转身许愿，并让李某甲帮忙提着被害人刘某手中的黑色袋子，“周氏”趁刘某转身之际将其装有现金的黑色袋子与被告人
谭某甲手中的黑色袋子调包。整个过程中，“李某某”、周某某全程跟着望风、配合。得手后，五人立即逃跑。
审判
法院认为周某某、谭某甲等伙同他人以非法占有为目的，采取秘密调包手段窃取他人财物，价值人民币7万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。
评析
关于本案中行为人的定性，存在以下几种意见：
第一种意见，认为构成盗窃罪。理由：盗窃行为也可以使用欺骗的方法，只要该欺骗行为并不具有使对方陷入错误认识处分财产的性质。
第二种意见，认为成立诈骗罪。理由：被害人丧失对财产控制的主要原因是因为对方的欺骗行为，盗窃行为是成立诈骗罪的一短暂阶段。
笔者同意第一种意见，即构成盗窃罪。一、盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪的关系，就同一个对象和法益而言，一个行为不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪，故盗窃罪与诈骗罪是对立关系；但是，如果一个行为侵害两个对象和法益的，针对不同对象，可能分别成立盗窃罪与诈骗罪，属于想象竞合犯。二、盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于，行为人是否实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为（行为人未取得财产的情形），或者被害人是否基于认识错误而处分财产（行为人取得财产的情形）。本案中被告人通过“调包”或者“调虎离山”式的欺骗，转移对方注意力，更容易接触对方占有的财物，从而完全违反对方意志，取得对方占有的财物，应当构成盗窃罪，而非诈骗罪。
作者：董龙华，许昌市中级人民法院
来源：刑事备忘录
显示全部
收起
