将出卖银行卡内资金占有行为性质的认定
裁判要旨
1.银行卡出卖后，通过挂失取款将出卖的银行卡内资金占有构成盗窃罪。
2.盗窃罪侵犯的并非是财产所有权，而是效力更高的事实占有。事实占有既包括合法占有，也包括非法占有（如占有赃物）。在没有被害人主张权利时，公诉机关有权依法提起公诉。
3.对财物实现非法占有目的的过程中，同时触犯了其他罪名，想象竞合从一重罪处断。
4.二审阶段被告人否认公诉机关起诉事实，对一审定罪量刑不服，对认罪认罚反悔的，在二审法院重新查明事实的基础上，且检察院对其量刑抗诉的情况下，可以加重对被告人的刑罚。
基本案情
吉林省四平市铁西区人民检察院指控：2019 年至 2020年间,被告人赵某某分别伙同李某某(另案处理)、黄某、刘某利、刘某微、陈某红、陈某平等人共谋贩卖银行卡给境外“网络赌博集团”使用,策划如有钱款进入前述银行卡后就通过故意挂失的手段侵吞至自己名下,约定按比例分赃。其中,赵某某分别伙同几人作案总计 9起,涉案金额计人民币（以下币种同）215476.91元。
公诉机关认为：被告人赵某某、刘某微、陈某平、刘某利、陈某红盗窃公私财物,数额巨大，黄某盗窃公私财物,数额较大，六人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以盗窃罪追究其刑事责任。
赵某某、刘某利等六人在一审阶段均认罪认罚。
赵某某的辩护人辩护称：侦查机关及公诉机关未找到本案的被害人，无从考证非法占有的财物谁是所有权人，赵某某的行为不构成盗窃罪，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。
法院经审理查明：2019 年至 2020年间,被告人赵某某分别伙同刘某利、刘某微、陈某红、陈某平、黄某等人共谋贩卖银行卡给李某某（另案处理），供网络赌博集团或诈骗团伙使用,策划如有涉案钱款进入前述银行卡后即通过故意挂失的手段将卡内钱款取出,约定按25%的比例分赃。赵某某分别伙同刘某利、刘某微、陈某红、陈某平实施作案 9起,取款金额215476.91元，分得133423.18元。刘某利实施作案2起,取款金额39545.51元，分得14000元。陈某平实施作案2起,取款金额41798.69元，分得7600元。陈某红实施作案3起,取款金额78646.88元，分得26500元。刘某微实施作案2起,取款金额55485.83元，分得14375元。黄某单独实施作案1起,取款金额19578.73元。各被告人分得的违法所得均用于个人开销。赵某某、刘某利、黄某被抓获归案，刘某微、陈某平、陈某红主动到公安机关投案。案发后,刘某利、刘某微、陈某红、陈某平、黄某将违法所得全部上缴。
裁判结果
吉林省四平市铁西区人民法院于2021年4月6 日作出（2020）吉0302刑初125号刑事判决：一、被告人赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。二、被告人刘某利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元。三、被告人刘某微犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。四、被告人陈某红犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。五、被告人陈某平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。六、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。七、扣押在案的涉案财物，由公安机关依法处理。宣判后，赵某某不服，提出上诉，四平市铁西区人民检察院提出抗诉。吉林省四平市中级人民法院于2021年7月28日作出（2021）吉03刑终90号刑事判决：一、维持吉林省四平市铁西区人民法院（2020）吉0302刑初125号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即对刘某利、刘某微、陈某红、陈某平、黄某的定罪量刑和涉案财物的处置部分；二、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2020）吉0302刑初125号刑事判决的第一项，即对赵某某的定罪量刑部分；三、上诉人（原审被告人）赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。
法院认为
法院生效判决认为：上诉人赵某某，被告人刘某利、刘某微、陈某红、陈某平以非法占有为目的，盗取他人财物，数额巨大，被告人黄某盗取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定事实有误，应予纠正。此案系共同犯罪，在共同犯罪中，赵某某起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；刘某利、刘某微、陈某红、陈某平起次要、辅助作用，系从犯，依法均应从轻处罚。刘某微、陈某红、陈某平于案发后能够主动到公安机关投案，均能如实供述主要罪行，系自首，依法均可减轻处罚。刘某利、刘某微、陈某红、陈某平、黄某自愿适用认罪认罚从宽制度，依法均可从宽处罚。一审法院在检察机关认罪认罚量刑建议的幅度内对赵某某从轻处罚，宣判后赵某某否认指控的犯罪事实，以定性错误为由提出上诉，检察机关亦对其量刑提出抗诉，赵某某无正当理由提出上诉，不但恢复到了不认罪认罚的被追诉状态，且浪费了司法资源，表明其不是真正的悔罪悔过，与立法机关设立认罪认罚从宽制度的初衷相悖，在二审重新查明事实的基础上，在有检察机关抗诉的情况下，应对其量刑予以调整，以引导被告人形成尊重认罪认罚具结和承诺的自觉，助推认罪认罚从宽制度的良性运行。综上，赵某某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。四平市人民检察院的抗诉理由成立，予以采纳。
案例评析
审判实践中，对为网络犯罪提供帮助的售卡人出售银行卡后，不满足于出卖银行卡所得的蝇头小利，在赃款打到银行卡后，利用网络犯罪人不敢报案的心理，通过到银行挂失或者其他手段将卡内资金据为己有的行为如何评价，争议很大，一般认为涉构成盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪。本文通过对此类案件定性的分析研究，期望对断卡行动和打击网络犯罪关联案件法律适用问题起到指引作用。
一、盗窃罪侵犯的并非是财产所有权，而是效力更高的事实占有。事实占有既包括合法占有，也包括非法占有（如占有赃物）。在没有被害人主张权利时，公诉机关有权依法提起公诉。
辩护人称侦查机关及公诉机关并未找到本案的被害人，也就无从考证非法占有的财物谁是所有权人，辩护人因此认为赵某某的行为不构成盗窃罪，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于赵某某等人卖卡后挂失取款应当如何评价的问题，二审法院认为，刑法分则第五章侵犯财产罪中只有侵占罪和职务侵占罪才是侵犯财产所有权，而抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、盗窃罪侵犯的并非是财产所有权，而是效力更高的事实占有。效力更高的事实占有，既包括合法占有，也包括非法占有（如占有赃物）。只要占有者的占有相对于行为人的占有而言效力更高，则受保护。本案中，虽然购买赵某某等人售卖的银行卡进行网络犯罪的行为人的占有系非法占有，但相对于赵某某等人而言，网络犯罪的行为人占有效力更高，其占有（占有事实）受到相对保护。故赵某某等人侵犯其效力相对更高的占有权的行为应构成相应的财产犯罪。侵犯效力更高的占有的财产犯罪无需找到财产所有权人。财产犯罪除侵占罪外都是公诉案件，公诉机关有权代表国家对犯罪行为进行追诉，故一审公诉机关认为该行为构成盗窃罪并作为公诉案件起诉，程序上并无不妥。
二、银行卡出卖后，通过挂失取款，通过ATM机、支付宝、网上银行转账的方式将卡内资金取出，从而将出卖的银行卡内资金占有的行为，构成盗窃罪。
审判实践中，争议的焦点是行为人的行为是否可能构成侵占罪和诈骗罪，本文从以下几方面分别进行分析：
第一，本案不同于被害人错误汇款到被告人银行卡，行为人将卡中钱款取出的案件。错误汇款后取款的案件银行卡并未从行为人手中转移占有，在银行卡未转移占有的情况下，行为人提取银行卡中的钱款，相当于提取自己保管下的财物，此种情况下以侵占罪定性并无不妥。而本案中，虽然银行卡在被告人名下，被告人可以通过挂失办卡实现重新占有银行卡，但因其之前将银行卡转移占有和支配权给网络犯罪人占有，此时社会一般人会认为网络犯罪人已经通过相应的手段占有了该银行卡和卡内的钱。因银行卡的转移导致卡的占有权的转移，对卡内财产的侵犯，不应再按合法占有（不违背原占有人意志的占有）、非法所有的侵犯财产所有权的侵占罪定性，而应当按照侵犯财物占有权的相应犯罪定性。
第二，本案中看似有银行窗口职员的处分行为，在银行职员的注目下取得网络犯罪人的财产，此种情况下，极易陷入三角诈骗的怪圈，从而对此种行为用诈骗罪进行评价。银行挂失虽然是受行为人的欺骗所为，但此时银行没有处分网络犯罪人的财产。挂失到期后，银行职员付款的行为系对本案财产转移起决定性的行为，而财产犯罪系以对财产转移起决定性的行为定罪。行为人持有效身份证按银行的规定取款，银行职员在所不问钱款性质和来源见证（身份证）即付，见索即付，银行职员系基于规章制度付款，即本案对财产转移起决定性作用的银行职员付款行为并不是基于错误认识导致。银行职员将涉案钱款按规定交付给行为人，行为人取得了银行卡实际占有人即网络犯罪人的钱款。
亦有观点认为，行为人属于给网络犯罪人下套，开始就有非法占有目的和欺骗行为，网络犯罪人的犯罪钱款进入银行卡就完成了诈骗既遂。我们认为，对此不宜评价为诈骗罪，因为网络犯罪人没有主动把自己犯罪的钱款处理给行为人的意思和行为，不符合诈骗罪被害人自愿处分的特征。故此种观点亦不成立。
第三，盗窃罪是指行为人在原占有人不知情的情况下转移财物的占有，至于其他人是否知情在所不论。比如在公交车上趁被害人不注意而扒窃钱包，即使全车其他乘客都看见，因被害人不知情，行为人的行为仍系盗窃行为。本案中，一方面，行为人主观上认为其盗窃行为不会被网络犯罪人发觉，事实上确实未被发觉，另一方面，相对于网络犯罪人而言，行为人属于秘密窃取，至于是否会被第三者（银行窗口职员）发觉，原则上不影响秘密窃取的成立。故本案应构成盗窃罪。
将银行卡出卖后，通过ATM机、支付宝、网上银行转账的方式将卡内资金取出，毋庸置疑，此种情形更是用秘密方式取得网络犯罪人的财产，应当以盗窃罪定性。
三、对财物实现非法占有目的的过程中，同时触犯了其他罪名的，按照想象竞合从一重罪处断。
从赵某某等人的犯意看，赵某某分别伙同刘某利、刘某微、陈某红、陈某平、黄某等人共谋贩卖银行卡给李某某，策划如有涉案钱款进入前述银行卡后就通过故意挂失的手段将卡内钱款取出,赵某某等人对卡中进入的钱款具有非法占有目的，使用秘密手段窃取他人财物，应构成盗窃罪。赵某某等人在实现非法占有目的盗窃财物过程中，又为网络犯罪支付结算提供了帮助，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪。本案系一个行为触犯了两个罪名，应当按照想象竞合从一重罪处断，即按盗窃罪处断。
实践中，卖卡人明知是违法犯罪所得及其产生的收益予以帮助取现的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。同时，卖卡人所卖银行卡又为网络犯罪结算提供了帮助，此种情况下亦构成帮助网络信息犯罪活动罪。卖卡人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助网络信息犯罪活动罪的竞合，从一重罪处断，应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。此种情况下如网络犯罪人不方便取款，委托卡的所有人取款，卡的所有人取款后将部分钱款据为己有，拒不返还给网络犯罪人。此时卡的所有人另起犯意将委托管理的财产据为己有，应以侵占罪定性，与此前竞合后处断的掩饰、隐瞒犯罪所得罪并罚处理。
四、被告人在一审宣判后，否认公诉机关起诉事实，对一审定罪量刑不服，对认罪认罚反悔提出上诉的，在二审法院重新查明事实的基础上及检察机关对其量刑抗诉的情况下，可以加重对被告人的刑罚。
本案中，一审法院在检察机关认罪认罚量刑建议的幅度内对赵某某从轻处罚，宣判后赵某某否认指控的犯罪事实，以定性错误为由提出上诉，检察机关对其量刑提出抗诉。赵某某无正当理由上诉的，不但恢复到了不认罪认罚的被追诉状态，且浪费了司法资源，同时也表明其不是真正的悔罪悔过，与立法机关设立认罪认罚从宽制度的初衷相悖，在二审法院重新查明事实的基础上及检察机关对量刑抗诉的情况下，应对其量刑予以调整，以引导被告人形成尊重认罪认罚具结和承诺的自觉，助推认罪认罚从宽制度的良性运行。
编写人：苏明伟、钱红英
一审（2020）吉0302刑初125号，二审（2021）吉03刑终90号
来源：Alpha优案评析
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