不作为帮助犯的认定及处罚

裁判要旨

明知他人要实行职务侵占犯罪后，仍委托他人替岗，并借故离开，且事后收受好处费，其实质是故意放弃自己的管理职责，为他人实行犯罪提供帮助，应以不作为方式为他人实行犯罪提供帮助的共犯论处。

基本案情

天津市滨海新区人民检察院指控：2018年11月12日、2019年1月1日，门某某、米某、赵某某（均另案处理）等人利用陈某、张某某、杨某某职务上的便利，先后从中海渤海轮上盗运重油总计227立方米，总重量210.59吨，造成中远海运集装箱有限公司损失共计642286.87元，后销赃获利，并支付给陈某好处费若干，后陈某又分别支付给杨某某、张某某好处费9000元、6000元。以上行为构成职务侵占罪。

被告人杨某某当庭对指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪，同时辩称：其是受指使，事前不了解勾结的情况，是从犯，加之其案发后到公安机关投案自首，认罪认罚，如数退还了好处费，请求法庭对其从轻处罚。

被告人张某某当庭对指控的第一起犯罪事实没有异议，对指控的第二起犯罪事实提出异议，辩称：自己事前不知情，事中没有参与只是事后收好处费了，请求法庭对其从轻处罚。

被告人杨海兵的辩护人对指控杨某某犯职务侵占罪的事实、证据及罪名均没有异议，提出如下辩护意见：1.杨某某受指使，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯；2.杨某某具备自首情节；3.杨某某主动退赔，是初犯、偶犯，庭审中亦认罪认罚。综上，建议对杨某某从宽处罚并适用缓刑。

被告人张某某的辩护人对指控张某某犯职务侵占罪的罪名及第一起犯罪事实没有异议，但对指控张某某参与第二起犯罪事实提出异议，认为张某某既没有共同的犯罪意图，也没有共同的犯罪实行行为，建议对该起事实不予认定，同时提出如下辩护意见：1.张某某案发后是主动投案，构成自首；2.张某某在售卖重油中起辅助作用，是从犯；3.张某某案发后退缴违法所得，是初犯、偶犯。综上，建议对张某某免于刑事处罚或者判处其一年以下有期徒刑并适用缓刑。

经法院审理查明：2018年11月12日，陈某经与门某某、米某、赵某某等人事前勾结后，指使在中海渤海轮机舱工作的杨某某、张某某，通过先后开启中海渤海轮重油油舱、燃油泄放柜的阀门及燃油泄放柜和污油泵之间的阀门，将中海渤海轮的重油97立方米盗运至瑞文公司船上。后杨某某从中非法获利4000元，张某某从中非法获利3000元；

2019年1月1日，陈某经与门某某、米某、赵某某等人事前勾结后，通过上述相同手段，指使杨某某将中海渤海轮上的重油130立方米盗运至瑞文公司船上。张某某事前明知陈某、杨某某要盗运中海渤海轮上的重油，以有事请假为名，借故让杨某某替岗，放弃当日值班职责，放任陈某、杨某某盗运船上重油。后杨某某从中非法获利5000元，张某某从中非法获利3000元。

裁判结果

天津市滨海新区人民法院于2020年4月28日作出（2020）津0116刑初210号刑事判决：1.被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；2.被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；3.被告人杨某某、张某某退缴在案的非法所得15000元，依法发还被害单位中远海运集装箱有限公司；不足部分，责令被告人杨某某、张某某继续退赔，依法发还被害单位中远海运集装箱有限公司。宣判后，公诉机关未提出抗诉，二被告人未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人杨某某、张某某伙同他人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人杨某某、张某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。

关于被告人张某某的辩护人所提对指控张某某参与第二起犯罪不予认定以及张某某辩称对指控的第二起犯罪事前不知情的辩解及辩护意见，经查，证人陈某的证言与被告人杨某某、张某某的庭前和当庭供述等证据能相互印证证明，张某某虽未参与实行指控的第二起职务侵占犯罪，但其事前在明知陈某、杨某某要实行该起职务侵占犯罪的情况下，以请假为名，借故放弃履行当日值班职责，并在其职责范围内应当制止且能够制止该起犯罪的情况下，放任陈某、杨某某等人趁中海渤海轮于案发当日在天津靠港卸污油水之际，利用职务便利盗窃该船重油，且在事后收取陈某好处费的事实成立，证据确实、充分，足以认定，对张某某应当认定为该起犯罪的共犯。该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告人杨某某及其辩护人所提杨某某是从犯的辩解及辩护意见，经查，对指控的该两起职务侵占犯罪，与陈某相比，杨某某的地位和作用虽相对轻一些，但其是主要实行犯，应当认定为主犯，并按照其参与的全部犯罪处罚。该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人所提建议认定被告人张某某是从犯的辩护意见，经查，对指控的第一起职务侵占犯罪，张某某虽参与实行，但其地位和作用要比陈某、杨某某相对轻一些；对指控的第二起职务侵占犯罪，张某某仅起到帮助作用，故综合全案事实情节，宜认定张某某是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。综上，辩护人所提张某某是从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。

案例评析

本案在审理过程中主要存在以下焦点问题：第一、不作为的帮助犯应当如何认定？第二、对不作为的帮助犯应当如何处罚？

第一、不作为帮助犯的认定

共同犯罪的行为表现可以是共同的作为、共同的不作为亦或是作为和不作为的结合。而基于行为人在共同犯罪中的分工又可以分为共同正犯、教唆犯和帮助犯。不作为的帮助犯是不作为共犯下的子概念，不仅要符合不作为犯罪的基本理论，而且要符合共同犯罪中帮助犯的基本理论。即在共同犯罪中，实行者实施犯罪行为时，负有作为义务者不予以制止，实行者成立该犯罪的正犯，负有作为义务而不作为者则成立该犯罪的不作为的帮助犯。综上，不作为帮助犯的成立应当具备如下要件：第一，不作为帮助者须具备特定的犯罪阻止义务；第二，不作为帮助者具有履行犯罪阻止义务的可能性；第三，负有作为义务者履行作为义务后有避免犯罪结果发生的可能性；第四，主观上有帮助他人实行犯罪的故意；第五，客观上以不作为的形式对正犯的实行行为起到了辅助作用。在本案中，从陈某、杨某某的供述并结合张某某参与第一起职务侵占犯罪等情况，可以推定张某某事前明知轮机长陈某和二管轮杨某某意欲再次实施偷泄重油的职务侵占犯罪，但在第二次犯罪行为实施当日，本应履行值班职责的张某某却借故下船，且在事后收受轮机长陈某给予的好处费3000元。而张某某作为中海渤海轮船三管轮，需履行轮机值班职责并负责污油管理等工作，其既具有防止犯罪结果发生的义务，又具有阻止犯罪结果发生的可能性，然其当日故意与他人换岗，放任陈某和杨某某趁泄污油之便，实施盗窃重油的职务犯罪行为。故张某某虽未亲身参与盗窃重油的实行行为，但其利用不作为的方式为陈某和张某某利用职务便利盗窃重油的行为提供了便利，应当认定其构成了职务侵占犯罪的不作为的帮助犯。

关于事先的意思联络是否影响不作为帮助犯成立的问题上，学界存在不同的观点，有的学者认为不作为的帮助犯仅限于片面的帮助犯，若参与者事先存在共同的犯意，实行者与有作为义务者仅是实施犯罪时的分工不同，二者应当成立共同正犯。有的学者认为不应当以双方事先是否有意思联络作为不作为正犯和不作为帮助犯的划分方式，而应当根据他们在共同犯罪中的作用和分工来确定，在共同犯罪中起到正犯作用的与实行者构成不作为的共同正犯，起到帮助作用的则构成不作为的帮助犯。根据犯罪事实支配理论，对侵害结果或者危险结果发生起支配作用的就是正犯。亦即，行为人自己直接实施符合构成要件的行为，造成法益侵害、危害结果的，以及共同对造成法益侵害、危害结果起实质支配作用的，都是正犯。本案中根据现有证据事实无法确认张某某事先是否与陈某、杨某某具有意思联络，其在第二起犯罪中的刻意不作为仅是让陈某、杨某某盗窃重油的实施更加方便，尚不足以对危害结果的发生起支配作用，均符合上述两种观点对于不作为帮助犯的定义。

第二、 不作为帮助犯应当按照从犯处罚

根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”不纯正不作为犯的禁止性规定存在于刑法条文之外，是以不作为的方式实现“作为犯”的构成要件。据以处罚不纯正不作为犯的刑法条文仍然是以作为行为为标本的“禁止性规范”。犯罪的本质是对法益的侵害，我国的刑法中并没有对不纯正的不作为犯规定专门的构成要件，行为人通过不作为的方式造成了与作为方式相同的法益侵害后果，均具有违法性，故刑法上的作为犯罪和不作为犯罪可以进行同价值考评。而不作为的帮助犯是以不作为的方式使正犯的实行行为更加便宜，其行为对法益侵害结果的发生具有推动和帮助作用，具有可罚性。但不作为的帮助犯最终要落脚于“帮助犯”，“不作为”是其提供帮助的行为方式，其在共同犯罪中仅起辅助作用，故不作为的帮助犯应当按照从犯进行处罚。