两次鉴定意见不一时如何处理？

【基本案情】

2020年的一天，张某因酒后驾车被当场查获。经检测，张某静脉血液中酒精含量为87mg/100ml，已达醉酒状态。张某对鉴定意见不服，认为在血液提取过程中没有同步录音录像，无法证实被检测样本就是采集的本人血样。侦查机关同意重新鉴定，并对第二管备用血样通过DNA检测确定血液样本就是张某本人的被采集血样。重新鉴定后，张某静脉血液中酒精含量为76.5mg/100ml，低于醉酒驾车的血液酒精含量80mg/100ml的标准。之后，侦查机关以第一次鉴定结论为依据，以张某涉嫌危险驾驶罪移送检察院审查起诉。

【分歧意见】

对张某两次鉴定意见血液中乙醇含量结果不一，且后一次鉴定意见使张某不构成醉酒驾车的危险驾驶罪，此种情况应如何处理？有以下三种意见：

第一种意见认为：应采信第一次鉴定意见，张某构成危险驾驶罪。因为重新鉴定并不能否定前面的鉴定结论，第一次鉴定意见中的鉴定机构、鉴定方法等都是合法的，没有需要排除的情形，只是由于张某提出非自己血样的辩解才让侦查机关重新鉴定，并通过DNA检测确定备用样本就是张某的血液样本。

第二种意见认为：两次鉴定意见导致出现张某罪与非罪的区别，使张某是否构成危险驾驶罪存疑，按照“存疑有利于被告”原则，应作存疑不起诉处理。

第三种意见认为：侦查机关同意重新鉴定应视为双方对第一次鉴定意见达成了不予采信的合意，应以第二次鉴定意见作为认定犯罪事实的依据。第二次鉴定意见认定张某未达醉驾标准，应作张某没有犯罪事实的绝对不起诉处理。

【评析】

笔者同意第三种意见，主要理由如下：

第一，由于缺乏采集血液的同步录音录像及其他相关证据，使得张某提出被鉴定的血样不是自己血样的辩解有合理性。第二次被鉴定的血液样本被确定为张某在涉嫌醉驾后被提取的血液样本，DNA检测结果也证实是张某的血液样本，且得到张某的认可，无异议。所以，第二次鉴定意见也是本案定性的依据。

第二，醉驾案件重新鉴定的意义应视为放弃前次鉴定得出的结论。重新鉴定在司法实务中较为常见，但不同于伤情鉴定、财务数据鉴定等依据原始诊疗文件、原始账务数据进行的鉴定，这些鉴定依据的检材性质不会发生变化，如果当事人不认可，可继续反复进行重新鉴定。酒驾案件的特殊性在于，当第一次鉴定意见作出后，原始样本就会被消耗而不存在，重新鉴定只能使用备用样本，而备用血液样本会随着时间的变化发生氧化、挥发甚至变质导致酒精含量发生变化，既可能降低也可能升高，因而重新鉴定大多数时候都会产生不同的鉴定结果，重新鉴定一般也随着备用样本被消耗而仅有一次机会。对于醉驾案件重新鉴定产生多个鉴定意见如何采信问题，司法实践中也存在只采信重新鉴定意见、两次鉴定意见按“存疑有利被告”原则就低采信、在两个都达到构罪标准下全部采信，重新鉴定依据不足情况下采信前次距离案发时间更近的鉴定结论等做法。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条对重新鉴定的规定，重新鉴定因为存在鉴定程序违法、鉴定机构不具有鉴定资质、鉴定意见依据明显不足等情形。因此，重新鉴定的意义也就可以推定前述鉴定意见存在不能被采信的情形，因而只能以重新鉴定意见作为被采信的证据。进一步延伸而言，即使第一次鉴定意见不存在违法的情形或仅有一些瑕疵，侦查机关与当事人达成合意重新鉴定的，在法理上也应视为对前面鉴定意见的放弃，否则无法解释为何要进行重新鉴定。

第三，在确立应当将第二次鉴定意见作为本案定性依据和重新鉴定意见应当为否定前面鉴定意见的分析后，对张某行为性质的认定应是不存在犯罪事实，而非是否涉嫌危险驾驶罪存疑。本案中，张某酒后驾车的事实不存异议，而要将其纳入危险驾驶罪的刑事处罚范畴，其最核心的证据应当是案发时张某血液中的酒精含量，认定其案发时血液中酒精含量的证据只能是重新鉴定后的数值，即76.5mg/100ml，未达到构成醉酒驾车的血液酒精含量80mg/100ml的标准。因此，没有证据证实张某构成醉酒驾车后的危险驾驶罪，对张某应作绝对不起诉处理。

此外，通过本案提示在司法办案中应当严格限制重新鉴定的适用。尤其鉴于醉驾案件的特殊性，对当事人在鉴定意见上的辩解是否成立要进行严格审查，除非存在法定情形，否则不轻易启动重新鉴定。也希望法律上能够进一步明确醉驾案件重新鉴定的效力，如是否可以规定不符合重新鉴定条件而启动重新鉴定的，重新鉴定的意见不应采信，从而明确重新鉴定的意义和效力。