典型案例

何某，系中国建设银行甲县A储蓄所工作人员。

2018年初，何某的朋友刘某与何某（系社会人员）达成口头协议，约定何某以王某（系社会人员）的名义在信用社存上400万元，定期一年，不设密码，给其5分利。为获取高额利息回报，2018年3月至2019年1月，何某以加盖中国建设银行股份有限公司甲县A储蓄所业务用公章的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》的形式出具凭证，吸收客户资金苏某某300万元、陈某某40万元、袁某某30万元共计人民币370万元未入账。2019年1月15日，何某以个人名义将以上的370万元和本人的30万元共计400万元存入刘某指定的甲县农村信用社王某账户。存完400万元后，刘某给了其三个月的利息36万元。后该400万元被刘某和王某取走挥霍。

另查，何某为了说服苏某某、陈某某、袁某某将存款打在自己名下，告诉三人说这是建行的第三方委托贷款业务，年利率12%。后何某给三个客户出具了质押物收妥通知书，并且在上边加盖了储蓄所公章，给他们解释说这个质押物收妥通知书证明他们有一笔钱在这儿放着，告诉他们是银行的业务，没有告诉他们是谁用钱。实际上建设银行甲储蓄所没有这种业务，何某为了营利而欺骗了客户。

问题：何某的行为应该如何定性？

观点一：何某作为国有商业银行的工作人员，利用职务上的便利，挪用客户资金，数额巨大，并进行营利活动，构成挪用公款罪。

观点二：何某作为银行工作人员，吸收客户资金不入账，数额巨大，并且造成重大损失，构成吸收客户资金不入账罪。

评析意见

笔者同意第二种观点。

根据我国刑法的相关规定，挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。吸收客户资金不入账罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。所谓吸收客户资金不入账，是指违反金融法律、法规，不如实将收受的客户资金记入银行等金融机构的账目，账目上反映不出新增加的存款、保证金、委托资金业务，或者与出具给储户的存单、存折上、资金凭证上记载不相符合，至于其是否记入法定账目以外设立的账目，是否向客户开具了合法有效的存单或其他金融凭证以及客户是否知晓其资金不被入账，均不影响该罪成立。

如果国有商业银行的工作人员利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为该款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪。

但是本案中，何某以加盖建设银行甲县A储蓄所业务用公章的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》的形式出具凭证，吸收客户资金共计人民币370万元，但是该370万元并没有存入客户在建设银行甲县A储蓄所的账户，何某也没有给客户开具存单。所以，何某不符合挪用公款罪的客观表现，不构成挪用公款罪。

何某作为银行工作人员，为获取高额利息回报，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金存于他人账户，最终受骗，造成重大损失，这符合吸收客户资金不入账罪的构成要件。所以，何某的行为构成吸收客户资金不入账罪。（曹静静）

相关知识点：

1.《中华人民共和国刑法》第一百八十七条 ：银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2.《中华人民共和国刑法》第一百八十五条：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

3.《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。