周某某、牟某某、钱某等帮助信息网络犯罪活动案
——帮助信息网络犯罪活动罪的性质及适用
文丨浙江省宁波市中级人民法院尹振国
浙江省宁波市奉化区人民法院周燕
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪 开设赌场罪 非法经营罪 帮助犯正犯化 从犯
裁判要旨
专门帮助他人实施信息网络犯罪活动的行为，或者专门为他人实施信息网络犯罪活动提供技术、工具、方法、手段支持的行为，情节严重，不属于中立的帮助行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪。如果帮助犯与正犯存在共同的犯罪故意或者帮助犯属于片面共犯，则帮助行为可能同时触犯帮助信息网络犯罪活动罪和其他犯罪，应择一重罪处罚。《刑法》第二百八十七条之二的规定为信息网络犯罪活动的帮助犯确定了特殊的量刑规则，对信息网络犯罪活动的帮助犯不再适用《刑法》第二十七条（从犯及其处罚规则）。
案件索引
一审：浙江省宁波市奉化区人民法院(2021).浙0213刑初77号(2021年3月24日)；二审：浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02刑终94号(2021年5月7日)
基本案情
法院经审理查明：
2019年下半年至2020年7月初，牟某峰（另案处理）在浙江省台州市黄岩区北城街道模具城、香缇公馆等地租用场地先后设立资贸公司等（均未注册)，由被告人陈斌某负责东山再起支付平台的软件开发，通过被告人周某某等人介绍为上游犯罪平台提供资金支付结算服务，并收取提成。至案发，该公司为励扬等网络犯罪平台提供资金结算达上亿元。
被告人牟某某明知是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，仍负责公司日常管理；被告人钱某明知是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，仍监督公司运营；被告人陈斌某明知是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，仍为公司开发支付平台。公司又下设清算组和运营组，下列人员明知是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，仍受雇用在公司工作，其中被告人夏某某担任清算组组长，被告人黄某、胡某某、易某、牟某倩、张某、张某某等人为组员，负责将客户充值的资金打入上游平台指定账户、计算员工、中间人的提成等；被告人陈伟某负责员工工资发放、内勤保障等；被告人刘某某担任运营组组长，被告人赵某、傅某某、黄某某、程某、葛某某等人为组员，负责和新的平台客户、银行卡商对接、上号（即将银行卡绑定到平台上）、查单（核查充值金额与上分是否一致)、补单（对于充值与上分不一致补缺）等。
同时，被告人牟某某、陈伟某、夏某某、刘某某、赵某、傅某某、葛某某、胡某某、黄某、易某、黄某某等人明知公司为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，仍提供银行卡帮助公司用于支付结算，并按照银行卡支付结算额约0.35%的费率收取提成。
至案发，被告人周某某从中获取中介费35.5万余元；被告人陈斌某获取工资16.2万元；被告人牟某某提供的银行卡帮助结算1771万余元，获取工资(包括奖金，下同)及提成共计10.4万余元；被告人陈伟某提供的银行卡帮助结算3571万余元，获取工资及提成共计19.1万余元；被告人夏某某提供的银行卡帮助结算257万余元，获取工资及提成共计7.5万余元；被告人刘某某提供的银行卡帮助结算741万余元，获取工资及提成共计9万余元；被告人赵某提供的银行卡帮助结算2473万余元，获取工资及提成共计13.1万余元；被告人傅某某提供的银行卡帮助结算872万余元，获取工资及提成共计7.3万余元；被告人黄某提供的银行卡帮助结算754万余元，获取工资及提成共计5万余元；被告人易某提供的银行卡帮助结算772万余元，获取工资及提成共计3.9万余元：被告人葛某某提供的银行卡帮助结算333万余元，获取工资及提成共计2.3万余元；被告人胡某某提供的银行卡帮助结算215万余元，获取工资及提成共计1.4万余元；被告人黄某某提供的银行卡帮助结算201万余元，获取工资及提成共计1.4万余元；被告人程某获取工资4.8万余元；被告人牟某倩获取工资4.5万余元；被告人张某获取工资2.3万余元；被告人张某某获取工资1.3万余元。
2020年7月8日，被告人黄某某经民警电话传唤到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实；同日，被告人葛某某主动至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公安民警将被告人易某、赵某、牟某倩、张某某、黄某、陈伟某，胡某某、傅某某、张某、程某、刘某某、钱某、周某某、陈斌某、夏某某抓获：同年8月25日，被告人牟某某主动至公安机关投案，但在前两次讯问笔录中并未如实供述自己的犯罪事实。
公安机关暂扣各被告人的赃款赃物，部分被告人退缴了部分违法所得。
上诉人（原审被告人）钱某提出，其只是负责对公司的监督管理，未领取工资，其应当认定为共同犯罪的从犯，原判量刑过重。请求二审法院依法改判缓刑。
裁判结果
宁波市奉化区人民法院于2021年3月24日作出(2021)浙0213刑初77号刑事判决：
一、被告人周某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6万元；
二、被告人牟某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元；
三、被告人钱某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元：
四、被告人陈斌某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；
五、被告人陈伟某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币36000元；
六、被告人夏某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元；
七、被告人刘某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2万元；
八、被告人赵某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币25000元；
九、被告人傅某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币18000元：
十、被告人黄某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币9000元；
十一、被告人易某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币7000元：
十二、被告人葛某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元；
十三、被告人胡某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元：
十四、被告人黄某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；
十五、被告人程某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；
十六、被告人牟某倩犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币7000元：
十七、被告人张某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；
十八、被告人张某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币200元：
十九、对已扣押在案及预缴的违法所得款予以没收，并上缴国库，继续追缴被告人周某某的违法所得款158000元、被告人牟某某的违法所得款94000元、被告人陈伟某的违法所得款191000元、被告人夏某某的违法所得款75000元、被告人刘某某的违法所得款6万元，并上缴国库；
二十、相关告人的作案工具予以没收，并上缴国库。一审宣判后，钱某提出上诉。浙江省宁波市中级人民法院于2021年5月7日作出(2021)浙02刑终94号刑事裁定：驳回钱某的上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：在案证据证实上诉人钱某明知其所监督运营的公司在为赌博通过网络提供资金结算等帮助，其行为系为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，原判根据在案事实、证据，所作判罚并无不当。钱某在本案中的地位、作用不符合共同犯罪中从犯的规定。上诉人钱某要求改判缓刑等上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。
案例注解
一、帮助信息网络犯罪活动与中立的帮助行为
中立帮助行为，是指那些主观上不追求非法目的、客观上属于不具有刑事违法外观的日常行为，但是实质上对他人的违法犯罪行为起到了助益作用的行为。这类行为在客观上对正犯的实行行为起着实质上的推动作用，更有可能在一定程度上助长法益受侵害的风险或者加强法益的受侵害程度。①中立的帮助行为与日常生活中的行为没有本质上的区别，具有日常性、反复性、可替代性等特征，但客观上对正犯的行为起到了帮助作用。
几乎所有的业务行为、日常生活中的行为都有可能促进他人的犯罪，如果放任，则会带来严重的社会危害，但是，如果将所有的中立的帮助行为都作为犯罪行为来处理，势必限制公民的自由、阻碍社会的发展。因此，一方面要预防、控制法益侵害，另一方面要维持社会的发展。如果将所有的中立的帮助行为排除在犯罪之外，是不现实的。因此，要在法益保护与自由保障之间要合理地划分中立帮助行为的处罚范围，将不值得刑罚处罚的一些中立的帮助行为从犯罪评定圈中排除出去，不认定为犯罪。
关于对中立的帮助行为进行处罚的标准有客观说、主观说、折中说，但这些学说均存在缺陷，难以得出令人满意的结论。我们认为，具有非法目的的、情节严重的中立的帮助行为才能入刑。那些专门帮助他人实施信息网络犯罪活动的行为，或者专门为他人实施信息网络犯罪活动提供技术、工具、方法、手段支持的行为，情节严重，不属于中立的帮助行为，应被纳入帮助信息网络犯罪活动罪。
在本案中，被告人牟某某负责为上游犯罪平台提供资金支付结算服务的公司日常管理：钱某监督公司运营：陈斌某为公司开发支付平台。公司又下设清算组和运营组，下列人员受雇在公司工作：夏某某担任清算组组长，黄某、胡某某、易某、牟某倩、张某、张某某等人为组员，负责将客户充值的资金打入上游平台指定账户、计算员工、中间人的提成等：陈伟某负责员工工资发放、内勤保障等；刘某某担任运营组组长，赵某、傅某某、黄某某、程某、葛某某等人为组员，负责和新的平台客户、银行卡商对接、上号（即将银行卡绑定到平台上)、查单（核查充值金额与上分是否一致）、补单（对于充值与上分不一致补缺)等。被告人牟某某、陈伟某、夏某某、刘某某、赵某、傅某某、葛某某、胡某某、黄某、易某、黄某某等人提供银行卡帮助公司用于支付结算，并按照银行卡支付结算额约0.35%的费率收取提成。虽然表面上各被告人的行为属于业务行为，但是具有非法目的，且情节严重，均构成帮助信息网络犯罪活动罪。
二、帮助信息网络犯罪活动罪与其他罪的区分
《刑法》第二百八十七条之二第三款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
在本案中，被告人还可能涉及的罪名有开设赌场罪、非法经营罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。由于侦查机关回溯找寻上游犯罪相关证据时，发现无犯意联络的证据，又无法认定上游公司构成开设赌场罪，故本案无法以开设赌场罪定罪量刑；根据《刑法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪处罚。本案中，犯罪总额难以确定，且上游公司是否构罪证据不足。涉案公司作为跑分平台未虚构交易，只是开发支付软件，提供支付接口，进行信息对账，未开展资金二清业务，故无法认定为非法经营罪；认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪须以行为人主观上明知是犯罪所得及其收益，以及上游犯罪事实成立为前提。如果上游犯罪不能查证属实的，本罪则不能成立。但是上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响本罪的认定。本案中根据现有证据无法查证属实上游公司是否构成犯罪，故掩饰、隐瞒犯罪所得罪不成立。
在司法实践中，如果帮助犯与正犯存在共同的犯罪故意或者帮助犯属于片面共犯，则帮助行为可能同时触犯帮助信息网络犯罪活动罪和其他犯罪。在此情况下，根据从一重罪处罚原则，如果共同犯罪的刑罚较轻，而帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚较重，则可能出现共同犯罪中的正犯构成处罚较轻的罪名，而帮助犯构成处罚较重的罪名（即帮助信息网络犯罪活动罪）的情形；如果行为人与多个实施不同类型犯罪的被帮助行为主体构成共同犯罪时，如行为人既帮助开设赌博网站的人维护网站，又帮助实施诈骗活动的人发送诈骗信息，在此种情况下，行为人可能构成数罪。
三、帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的正犯化
张明楷教授认为，《刑法》第二百八十七条之二规定不是帮助犯的正犯化，而是为信息网络犯罪活动（如诈骗、开设赌场等）的帮助犯提供了量刑规则。②主要理由是为信息网络犯罪提供技术支持，或者提供广告推广、支付结算等，仍然是帮助行为，而非实行行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪仍要以被帮助者成立犯罪为前提（在阶层犯罪论看来，被帮助者至少实施了符合构成要件的违法行为)。
《刑法》第二百八十七条之二为信息网络犯罪活动的帮助犯确定了特殊的量刑规则，那么，对于其就不再适用帮助犯的一般规则。即对信息网络犯罪活动的帮助犯不再适用《刑法》第二十七条（从犯及其处罚规则）从轻、减轻或免除处罚。帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑只有有期徒刑三年，对信息网络犯罪活动的帮助犯不适用从犯的规定处理，也不会导致罪刑失衡。
相关法条
第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑成者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条第一款 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的情节严重：
(一)为三个以上对象提供帮助的；
(二)支付结算金额二十万元以上的；
(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
(四)违法所得一万元以上的；
(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
(七)其他情节严重的情形。
一审法院合议庭成员 周燕 张义丁 周彩萍
二审法院合议庭成员 陈靖 徐栋 王荷春
编写人 浙江省宁波市中级人民法院 尹振国浙江省宁波市奉化区人民法院 周燕
责任编辑 周维明
审稿人 李玉萍
注：①付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，载（法学杂志）2017年第10期。
②参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载（政治与法律）2016年第1期。
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