非法经营同类营业罪的定罪与量刑

非法经营同类营业罪规定于《刑法》第一百六十五条，即：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

非法经营同类营业罪的定罪与量刑要点如下：

一、犯罪主体

本罪的犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理。

何谓国有公司、企业？日常语义中，国有公司包括国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司等多种形态的公司，刑法意义上，国有公司是单指国有独资公司，还是同时包括所有存有国有资本的公司？此问题尚无定论。

何谓董事、经理？其实，这个问题的真正要问的是，本罪中的董事、经理，是指公司法意义上的董事、经理，还是指公司自己任意命名的董事、经理。本律师倾向于认为，董事、经理是指公司法意义上的董事、经理。

二、非法经营同类营业

按照《刑法》第一百六十五条的表述，经营同类营业有两种类型，一种是自己经营与其所任职公司、企业同类的营业，另一种是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。

何谓同类营业，按字面含义，是指同种类型的营业，那何为同种，亦无定论。

三、数额巨大

按照2010年5月7日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条之规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

所以，所谓的数额巨大，是指10万元以上。

四、数额特别巨大

现行法律和司法解释，尚无关于本罪数额特别巨大的规定。

本文所附法律依据中，列入了《公司法》关于禁止董事、高级管理人员经营同类业务的规定，供理解本罪之定罪量刑参考。

法律依据

19971001 刑法

第一百六十五条 【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

20100507 最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）

第十二条　[非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）]　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

20181026 公司法

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。