开设赌场罪律师辩护要点汇总（律师必读）

开设赌场罪是目前社会上最常见的犯罪，也是近年来的一种高发犯罪行为。由于开设赌场罪花样众多，犯罪客观方面也多样化。因此，在认定犯罪此罪彼罪及罪与非罪，罪轻罪重方面非常复杂，本文检索了四类开设赌场罪律师辩护要点，供大家学习交流。

一、开设赌场罪无罪辩护要点

开设赌场当事人客观上是否实施了相关行为

1.一般开设赌场情形

1、是否有组织行为

赌场中的参赌人员，一般是赌场所组织、招徕的。根据开设赌场罪中涉赌人员的来历、构成，可以判断当事人是否开设赌场。

2、是否有抽头渔利

抽头渔利即是每一次赌局后，赌场庄家在赢家赌资中按一定比例抽水，这是赌场中非常常见的犯罪行为，也是赌场牟利的基本手段。如果当事人确实从每局赌博中获得一定比例的好处费，那开设赌场的行为是非常明确的。

3、是否提供兑换赌资行为

赌场会有专人负责通过微信、 支付宝、pos机刷卡等手段给参与赌博的人兑换赌资，正规棋牌室则不提供此类服务。

4、是否为赌博专门设立，有无专门人员

开设赌场的规模一般较大，其营业场所专门为赌博设立，赌博的工具齐全，赌博方式多样。赌场内人员组织严密、分工明确，有专人负责兑换、洗牌、收银、望风等。

5、场所是否对不特定公众开放

开设赌场一般具有半公开性，赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓，参赌者自动前来参与赌博，甚至在当地小有名气。如果场所除特定人员外其他人无法加入，不符合开设赌场罪的场所开放性与参赌人员流动性的特征，不构成开设赌场罪。

2、开设网络赌场情形

1、网络赌场代理身份

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”也构成开设赌场罪。但是利用自己的网站账号，帮助其他人赌博并不属于担任网站代理并接受投注。

（2014）穗天法刑初字第2115号案中，法院认为被告人利用赌博网站的网址、账户、密码帮助他人赌博的行为，不构成开设赌场罪。

2、赌资的认定

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”

对于开设赌博网站的当事人，一定要结合银行交易流水明细、被告人的供述以及证人证言等证据，通过证据之间的相互印证得出当事人的银行账户与接收、流转资金无关的事实。

行为人不具有或无充分证据证明其具有开设赌场的主观故意

1、是否以营利为目的

无论是赌博罪还是开设赌场罪，其主观上必须要有以营利为目的的故意。行为人在主观方面需要以营利为目的，若行为人所得利益并不主要来源于赌博，而是通过提供服务、提供场所等方式收取正常的场所和服务费用的经营行为，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。

当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，没有收取抽头渔利的，其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，没有从赌博中获益，不应认为是在开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。

需要特别注意的是：在共同犯罪中，即使行为人被雇佣为同案犯开设赌场提供劳务，客观上为开设赌场的同案犯提供了帮助，但行为人若主观上没有以营利为目的，参赌人数、赌资数额与行为人所得利益无关，不参与开设赌场的利益分配，其所得报酬没有明显高于市场其他提供此类劳务帮助的报酬，不宜认定行为人主观上明知他人开设赌场；或者没有与开设赌场的同案犯就开设赌场的细节存在共谋以及意思联络，则不宜认定为人构成开设赌场罪。

【案例1】

【案号：（2017）琼0108刑初367号】

法院认为，行为人虽为涉案场所的实际所有人，临时起意自行坐庄参与赌博，但现有证据不能证明涉案赌场中的赌具是由行为人提供的，也不能证明行为人收取了相应的场地费，更不能证明行为人与赌场控制人存在共谋，综上，证明行为人开设赌场并从中营利的证据未达到确实充分的程度。

认定行为人构成开设赌场罪的共同犯罪，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人需要主观上明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，可以通过行为人是否实施下列四类行为推定行为人的主观明知：收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；其他有证据证明行为人明知的。

若现有证据不足以证明提供服务或者帮助行为人明知是赌博网站或赌博场所，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。

（三）行为人情节显著轻微，不构成犯罪

开设赌场罪虽不同于赌博罪，属于行为犯。但根据刑法第2条规定，刑法的目的是保护法益，故在司法实践中，结合刑法第13条规定，若行为人情节显著轻微危害不大的，则可不认为是犯罪，有利于合理控制处罚范围，将没有侵犯法益以及侵害程度不严重的行为排除在犯罪之外，以达到法益保护与人权保障的平衡。

【案例2】

【案号：（2019）粤0606刑初789号】

法院认为，行为人依法办理了营业范围包括棋牌的营业执照，无证据证明有人在此以赌博为业,或进行高额赌注赌博，提供麻将台供他人打麻将属于提供场所供他人娱乐的经营行为。在收费方式上，行为人作为经营者基于房内房外麻将台不同管理的需要设立的收费方式有两种，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局自摸中收取1至2元作为服务费，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同。行为人为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务,还要支付店铺租金、水电费等经营成本,其收费并未明显超出合理的范畴,两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当，属于提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为。其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,故不构成开设赌场罪。

【案例3】【案号：（2018）粤2071刑初2025号】

辩护要点：针对行为人是否构成犯罪的问题，法院认为行为人在有营业执照的棋牌室担任收银员，从事收银、兑换筹码、招待客人等一般劳务性工作，领取正常的固定薪酬。行为人分别在棋牌室务工2个月、25天，作案时间短。行为人供述均为是在老板和职业顶脚都不在棋牌室时在他人许可下偶尔顶脚，输赢是他人的，没有提成，结合其他证人证言顶脚不是常态，只是偶尔发生。

综上，行为人受雇佣至赌场务工，主观恶性小、作案时间短，属于犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

（四）是否达到构罪数额标准

对于赌博罪，《赌博犯罪解释》中明确规定了聚众赌博的赌资、抽头渔利数与参赌人数，没有达到该犯罪标准的，自然不构成本罪。

对于开设赌场罪，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》已规定，开设赌场的，应予立案追诉。但是实践中，各地对于开设赌场的构罪可能会有更为明确的追诉标准。

在办理赌博犯罪案件时，要留意当地是否有相应的特别规定，当事人是否符合该构罪标准。

二、开设赌场罪案件罪轻辩护要点

1、行为人构成赌博罪

《刑法》第303条规定赌博罪是指行为人以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的。构成赌博罪，则处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2、行为人构成帮信罪

根据刑法第287条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3、行为人在共同犯罪中是从犯

可根据案件情况通过论证行为人在共同犯罪中起次要作用或辅助作用论证行为在共同犯罪中系从犯，以达到为当事人从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护效果。

在认定行为人在共同犯罪中系主犯还是从犯时：

首先可以看行为人是否参与开设赌场具体细节的共谋，如赌场的筹备、运转、分工，对犯意形成是否起着重要作用；

其次，可以看行为人在开设赌场的过程中，是否实施组织、策划、指挥或者积极的实行行为，还是为正犯提供方便、创造条件的帮助行为，其行为对结果的是否具有重要作用；

再次，可以看行为人在为开设赌场纠集共犯的过程中，是主动纠集或主动参与的，还是被雇佣、被邀约参与犯罪的；

最后，可以看行为人是否根据赌资计算获利、作为开设赌场的主要获利者参与分赃，还是仅领取未明显高于市场薪酬的固定薪酬、仅获得小部分的利益。

4、行为人未达到情节严重的程度 

刑法第303条第二款规定，开设赌场的，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两高一部于2010年颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和2014年颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，分别对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形作出规定，虽然目前司法解释尚未对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场之外的传统型开设赌场行为的情节严重作出明确规定，但按照司法惯例，传统型开设赌场罪情节严重的认定可以参照上述司法解释中情节严重的规定，即具有：违法所得累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的；参赌人数累计达到120人以上的；招揽未成年人参与赌博的这四种情形之一，应当被认定为情节严重。

5、具有其他从轻或减轻处罚的量刑情节

1.行为人年龄不满十八周岁或已满七十五周岁；

2.系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；

3.系又聋又哑的人或者盲人犯罪；

4.系预备犯、未遂犯、中止犯，造成损害的；

5.在共同犯罪中是从犯、胁从犯、被教唆的人未犯被教唆的罪的教唆犯；

6.自首、立功或重大立功表现的；

7.系初犯、偶犯；

8.认罪认罚的；

9.退赃退赔的；积极缴纳罚金的等等。

根据其犯罪情节、悔罪表现、再犯罪危险以及对居住社区的影响，辩护人可向法院请求判处缓刑。

三、罪与非罪的辩护要点

（一）行为人没有实施开设赌场罪的客观行为

开设赌场客观方面表现为行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间，即开设赌场在客观上需要同时具备控制性、组织性、持续性、开放性这四大特性。

1、控制性是指行为人控制其所开设的赌场。一般来说，行为人需要对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌场的赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的人数及参与。

2、组织性是指开设的赌场应当具备一定规模。开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。

3、持续性是指开设赌场应当具备一定的稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间。

4、公开性是指该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。

【案例1】

2017年1月10日起，被告人程某某在其经营的乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博，从中抽水获利。截至案发，程某某共在该店内聚众赌博7次，共获利约7000元。同月20日凌晨30分许，公安人员巡查该百货店时，抓获程某某及6名参赌人员，并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。

【法院判决】被告人程某某不构成开设赌场罪

辩护要点：被告人程某某虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性。因此，被告人程某某不符合开设赌场罪的构成要件，不构成开设赌场罪。

（二）行为人不具有开设赌场的主观故意

1.行为人不具有开设赌场的主观故意，仅参与赌博的行为不构成开设赌场罪

开设赌场罪的主观方面表现为故意，并且以营利为目的。根据《刑法》第303条的规定，第1款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第2款对开设赌场罪虽然并未明确要“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，“以营利为目的”同样属于开设赌场罪的主观要件。

另外，根据最高人民法院、最高人民检察院于2005年05月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的‘开设赌场罪’”之规定，可以看出开设赌博罪具有以营利为目的的主观要件。

【案例2】

被告人何某某将自家房屋的一楼租给他人经营夜宵生意，自己住在二楼，白天一楼处于空闲开放状态。一楼房间内除经营夜宵使用的桌椅板凳外，何某某还放置了一张麻将桌，附近居民时常在该房屋一楼聚集进行打麻将、玩牌九，并时有参与者利用牌九进行小额的赌输赢等活动。2016年8月16日11时许，被告人何某某见一楼有人想玩牌九但无人当庄，便自告其来当庄并规定下注最小5元最大100元后，与其他人员玩起了牌九。12时20分许，派出所民警抓赌时，在该房内当场抓获正在当庄的被告人何某某，并查获参赌人员王某等6人。

【法院判决】被告人何某某无罪

辩护要点：被告人何某某虽为涉案场所的实际所有人，临时起意自行坐庄参与赌博，但现有证据不能证明何某某收取了相应的场地费，更不能证明何某某与赌场控制人存在共谋，故被告人何某某主观上不具有开设赌场营利的主观故意，不构成开设赌场罪。

2.未超过正常标准范围收费的经营者不构成开设赌场罪

所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。

《解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。

实务中，如果当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，虽其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不应认为具有开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。因此，无论是赌博活动，还是类似“赌场”活动，只要行为人不以营利为目的进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所，并且只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。

【案例3】

2011年11月12日，凡某某在某租赁房屋开设麻将馆，提供3台麻将机供顾客打麻将，由张某某按每桌30-40元收取固定台费，至2013年4月27日共收取营业款79195元，扣除经营支出后二人平分。2013年4月28日凡某某另聘万某某在该麻将馆参与经营，按每桌30-60元收取固定台费，从2015年5月3日起按每人20元收取台费。2015年8月，凡某某在该麻将馆旁另租一间门面，添置3台麻将机，至8月19日被查封时共收取营业款163075元，扣除经营支出后二人平分，凡某某共分得100388元（月均2230元）。

【检察院决定】对凡某某不起诉

辩护要点：凡某某雇人帮忙开设麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，因此，不构成开设赌场罪。

（三）行为人不构成开设赌场罪的共犯

根据《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意实施的犯罪行为。尽管在开设赌场的相关司法解释中规定了构成共同犯罪的情形，但并非所有的帮助行为均构成该罪的共犯。因此，应结合案件具体情况，确定是否构成该类案件的共同犯罪，这也是此类案件实现罪轻甚至无罪的重要辩护要点之一。

1.不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇佣人员，一般不追究刑事责任

在赌场内从事打扫清洁、做饭等后勤工作类的服务人员，虽其明知获取的工资是赌场的非法渔利，且其行为保障了赌博活动顺利开展，但其行为与赌博行为本质不同，也不产生必然的因果关系，实际帮助作用较小，应根据《刑法》第13条认定为“情节显著轻微，危害性小，不宜认定构成犯罪”的情形。

首要条件是受雇者明知他从事的是“赌场服务员”的工作，否则受雇者即使为赌博活动提供了服务，但因主观上不知情，也不能认定为开设赌场罪的共犯。

其次，根据被雇佣者在赌场经营中起到的作用，可以分成三种类型：

（1）对从事做饭、倒水、打扫清洁一类与赌博性质无关联的受雇人员，可以不予处罚；

（2）对于长期从事望风、坐庄或承兑筹码等与开展赌博活动不可或缺的工种类的受雇佣人员且实际参与赌场分红的，构成开设赌场罪共犯，未参与分红或偶然参与的受雇佣人员仅进行治安处罚；

（3）对参与赌场日常管理、运营且获得赌场分红、高额薪资的管理型受雇佣人员，以开设赌场罪共犯论。

因此，在开设赌场案件中，对于不参与利润分成、未领取高额固定工资的普通受雇人员，一般都可以作无罪化处理，不追究其刑事责任，需要注意的是，在实务中，对于何为“高额固定工资”目前尚无明确的规定，司法实践中通常以当地相关从业人员的年平均工资作为参照标准。

【案例4】

2013年5月19日至2013年10月13日，张某甲、李某甲出资，在某商务楼内开设赌博场所。柳某作为场地经理，负责赌场内服务员的管理及赌场内的协调管理工作；被告人于某为赌场买菜、帮助做饭。经检查，该赌博场所设置三台百家乐电脑服务器、两台捕鱼机、三十二台电脑显示器供他人赌博。

【法院判决】被告人于某无罪

【辩护要点】本案中，被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，本案其他五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致。被告人于某受雇佣至赌场务工，实际帮助作用较小，主观恶性小，工作时间短，属于犯罪情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪。

2.自行在赌场中向参赌人员放贷，未与开设赌场者有过意思联络，不构成开设赌场罪的共犯。

在司法实践中，行为人在赌场中向参赌人员发放贷款（包含一般借贷与高利贷）的情形如下：（1）赌场开设者自身或者所雇佣人员向参赌人员放贷；（2）行为人与赌场开设者共谋或征得后者同意而向参赌人员放贷；（3）行为人与聚众赌博者共谋或者征得后者同意而向参赌人员放贷；（4）行为人既没有与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员发放贷款。

对于上述第4种情形，虽然行为人的放贷行为间接起到了扩大赌场规模、维系赌博场所存续时间的作用，但是鉴于其并未与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员进行放贷，且由于普通参赌人员（非以赌博为业人员）本身并不构成赌博罪，因此该行为人依法既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪。

【案例5】

2017年12月21日晚，杨某某、王某某、周某某共同以赌牌九牌的方式开设赌场。20时许，李某某、张某某等人至该赌场赌博并迅速输下巨款后，金某某等人为该赌场提供赌资共计人民币57万元。

【检察院决定】对金某某不起诉

【辩护要点】本案中，根据赌场老板杨某某、放贷人员傅某某、李某某等人的证言能够证实赌场老板和金某某等提供赌资的放贷人员均明确认识到放贷人员为参赌人员提供赌资，有利于赌场规模增大、持续时间变长，使赌场获得更大的利益。但现有证据无法证实其与赌场老板具有共谋，也即对于双方之间存在共同意思联络的证据不足。综上，现有证据无法证实金某某与赌场老板有共同开设赌场的故意，金某某不构成开设赌场罪。

3.虽然客观上有投资或者提供互联网技术支持等行为，但主观上无帮助开设赌场犯罪的故意，不构成开设赌场的共犯

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年08月31日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚的规定，行为人需要主观上明知是赌博网站，而为其提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。若现有证据不足以证明提供服务或者帮助行为人明知是赌博网站或赌博场所，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。

【案例6】

公安机关移送审查起诉认定：2015年10月至2017年3月，叶某某在明知他人从事赌博游戏网站活动的情况下，为非法牟利，通过代理其他网络公司的网络技术业务，为QQ昵称叫“张三”的人提供网站防护等技术支持，累计收到“张三”汇入的资金70余万元。

【检察院决定】对叶某某不起诉

【辩护要点】在案证据无法认定叶某某主观上明知是赌博网站，本案中，关于其向涉赌网站提供网络技术服务的具体过程以及托管服务器的种类、数量等信息仅有叶某某供述证实，无其他证据印证，不能形成完整的证据锁链。行为人虽然在客观上有对涉案的赌场投资入股或提供相应场所，或者对赌博网站及其应用程序提供了互联网技术支持等行为，但是在主观上对于“开设赌场”确系不明知，甚至被蒙骗，且能够提出相应的证据或者作出合理解释的，则不能认定行为人具有开设赌场罪的主观故意，进而不构成开设赌场罪。因此，本案中叶某某不构成开设赌场罪，后叶某某不予起诉。

【案例7】

2017年5、6月份，覃某甲等人利用某楼作为赌博场所，伙同余某乙、龙某甲等人每人实际或干股形式出资一万元为一股作为赌资，后聚集赌客在该场所以“三公”和“扯头注”的方式开设赌场进行赌博。覃某甲等人也让余某甲出资一万元说做投资生意，但没有明确说用于开赌，余某甲碍于朋友关系也出资一万元，但没有问具体用来做什么，只是认为用于生意能得点分红才投资。

【检察院决定】对余某甲不起诉

【辩护要点】本案中，余某甲主观上不明知投资入股的一万元用于开设赌场，客观上也没有到过赌场，当其知道用于开赌后及时要求退出，且没有实际分红，因此不构成犯罪。

四、此罪与彼罪的辩护要点

（一）开设赌场罪与聚众赌博（赌博罪）的区分

如何区分和界定也是司法实践中的难点问题。聚众赌博，是指以公开或者秘密的方式为赌博活动提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，属于赌博罪的一种行为表现。开设赌场罪也是要求提供场所、赌具，同时也有组织、招揽赌客的客观方面的表现行为。聚众赌博的最高量刑为三年，开设赌场罪情节严重可以达到十年有期徒刑。聚众赌博与开设赌场在客观方面存在一定相似之处，但也存在区别，开设赌场罪具备四大特性，即控制性、组织性、持续性、开放性，而聚众赌博罪对赌博活动的控制程度、组织程度、稳定程度、开放程度、获利方式方面相较开设赌场罪则存在一定差异，具体如下：

（1）聚众赌博的行为人不具备相应的控制性。聚众赌博的行为人选择的赌博场所一般会根据参赌人员的情况选择不同场所，不具备固定的赌博场所，所选择的赌博场所往往临时借用的，不能为行为人所控制。

（2）聚众赌博的行为人不具备相应的组织性。聚众赌博的这一行为通常带有较强随意性，不具备相应的成熟的用于组织赌博的团队，没有明确的组织者、服务者、参与者等分工，聚众赌博的规模相较于开设赌场的规模更小。

（3）聚众赌博具备暂时性、随机性特征。行为人组织聚众赌博往往是随机的，组织聚众赌博的时间和地点并不固定。

（4）聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有一定的公开性。

【案例8】

2015年5月30日，被告人黄某使用其微信号创建微信群，利用抢红包比大小的形式进行赌博，期间，雇佣被告人苏某、洪某及张某帮忙代发红包并抽取头薪。具体如下：庄家在群里发300或500元红包，由5人随机抢，抢到红包金额最小的人继续发300或500元红包，依此重复；红包金额到限后，由被告人黄某、苏某、洪某等代包人员代发红包，并从中抽头10至30元不等。另，为吸引参赌人员，被告人黄某还用部分头薪设置微信群奖金池。截至案发，该群共代发红包金额3155685元，抽取头薪111085元。公诉机关认为，被告人黄某的行为构成开设赌场罪。

【法院判决】被告人黄某构成赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月

【辩护要点】在本案中，很明显，微信群是利用微信创建的，是用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人通过微信群聚集的参赌人员，系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索到该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人利用微信群聚集朋友以抢红包比大小的方式进行赌博的行为认定赌博罪更为准确。

（二）开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分

根据《意见》第2条规定，明知是赌博网站，而为其提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

根据《刑法》第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，可以通过以下几个方面进行区分：

1.犯意联络方面

构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想通过提供网络技术帮助行为获得利益，即主观上以营利为目的，放任上游犯罪危害结果的发生。而构成开设赌场罪共犯的行为人则会于事前、事中开设网络赌场形成犯意联络，行为人与其他共犯在犯罪意思上互相沟通存在意思联络，认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪，意识到自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到其提供的网络帮助行为与开设赌场造成的危害结果之间存在因果关系，仍然希望或者放任自己或共同犯罪行为可能发生的危害结果。

【案例9】

唐某出资购买网络协议软件，编译开发好的专门用于网上赌博的软件，该软件具有在社交平台平台建立赌博群，在群内发红包、抢红包的方式进行赌博的功能。曾某以他人的名义租用网络服务器对上述软件的授权码进行管理，还作为销售代理之一将上述软件销售给在网上开设赌场从事赌博活动的不法人员并收取手续费和维护费，由唐某对软件进行日常维护管理，所得收入由二人平分，后各从中获利人民币30万元。公诉机关认为，被告人唐某、曾某的行为构成开设赌场罪。

【法院判决】被告人唐某、曾某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月

【辩护要点】本案中，现有证据可以证实唐某、曾某分别作为涉案赌博软件的开发者和销售者，但与本案其他开设赌场的被告人之间并无开设赌场的意思联络，未参与赌场的经营管理，也未从赌资中抽头渔利，行为不符合开设赌场罪的构成要件。

2.主观明知方面

构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，主观上应当认识到自己正在提供信息网络服务，知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪。通过交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。并且，对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，不需要了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游行为人是否具有刑事责任能力。相较于构成帮助信息网络犯罪活动罪，构成开设赌场罪共同犯罪的行为人，主观不仅需要明知其帮助对象实施了犯罪行为，更需要明知其犯罪的具体内容为开设赌场，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。

【案例10】

2017年6月至案发，A公司在日常经营活动中，为赌博网站提供广告投放等服务，收取服务费人民币205830元。被告人陈某2017年12月入职，任媒介部一组的小组长，明知公司为涉赌网站投放广告，负责联系投放广告的站点。

【法院判决】被告人陈某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年

【辩护要点】本案中，被告人陈某入职时间较短，并不接触服务对象的真实业务，虽然主观上知道其提供网络技术帮助的对象是该网站，但并不明知该涉赌网站具有开设赌场的行为，因此认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪更为准确。

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