如何理解犯罪故意中的“明知”

摘要

犯罪故意中的明知，是指知道、认识到、预见到，不应承认明知与预见的区别，也不应将明知限定为明确知道或者确切知道。虽然司法解释明文规定“明知是指知道或应当知道”，刑法理论也一直将“应当知道”补正解释为推定行为人知道，但“应当知道”的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导下级司法机关将过失行为认定为故意犯罪，所以，司法解释不应继续将“应当知道”归入明知。明知可能（明知自己的行为可能发生危害结果）不同于可能明知（可能知道自己的行为会发生危害结果），可能明知不属于明知；只有在可能明知的前提下，进一步知道自己的行为会发生危害结果，才属于明知。

一、明知与已经预见

《刑法》第 14 条在规定故意犯罪时使用了明知的概念，但第 15 条在规定过失犯时使用的是预见的概念。这给人的感觉是，明知就是明确知道或确定性认识，预见不等于明知。但本文的基本观点是，明知就是指知道、认识到、预见到，或者说，预见属于明知；没有必须将明知中的“明”作为一个定语限定“知道”。诚然，我国《刑法》第 14 条与第 15 条虽然分别使用了明知与已经预见两个看似不同的概念，在刑法理论上也可能据此认为，在犯罪故意中，行为人认识到了结果发生的盖然性；在犯罪过失中，行为人只是预见了结果发生的可能性。

但是，这并不是指明知与预见本身存在区别，而是指所明知或所预见的程度存在区别。倘若盖然性是指较大或者较高的可能性，人们既可以说某行为人明知发生结果的盖然性，也可以说某行为人预见到发生结果的盖然性。

如若认为明知与预见存在区别，那么，至少对两种情形难以解释：一种情形是，行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但并没有轻信能够避免结果的发生，而是希望或者放任其行为造成结果。由于行为人只是已经预见而非明知，所以，不能评价为直接故意与间接故意；又由于行为人并没有轻信能够避免结果的发生，也不符合刑法关于过失的规定。即使以故意与过失是一种位阶关系为由，将这种心态评价仅为过失，也并不合适。这是因为，虽然行为人对结果只有低程度或者不清晰的预见，但只要以追求结果发生的意志实施构成要件行为，就具备了故意的非难可能性。由此得出的结论是，即使只是预见到危害结果发生的可能性，但在此前提下，只要希望或者放任其发生，就成立故意。简言之，预见能够被评价为明知。

另一种情形是，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免结果的发生，并不希望或者放任其行为造成结果。可以肯定的是，这种情形因为缺乏故意的意志因素，最终只能评价为过失。这表明，明知与已经预见没有区别，至少明知能够被评价为已经预见。概言之，虽然《刑法》第 14 条与第 15 条分别使用了明知与预见这两个概念，但只有对这两个概念作等同理解，才不至于出现空档与漏洞。

也许有人认为，既然行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，就不能说他不希望或者不放任其行为造成结果；既然行为人只是预见自己的行为可能发生危害社会的结果，就不能说他希望或者放任结果的发生。但这样的观点，是用认识因素替代了意志因素的判断，实际上采取了认识主义，并不符合我国刑法的规定。

由于明知就是指知道、认识到、预见到，所以，明知并不限于确切知道或者确定性认识，而是包括了不确切的明知与不确定的认识。……概言之，对结果发生的不确定的认识，在日本、德国与我国均属于故意。如果将明知仅限定为确定性认识，即明知不包括不确定的认识，就不仅将间接故意排除在故意之外，而且将直接故意的部分情形也排除在故意之外，难以符合《刑法》第 14 条的规定。……此外，不确切知道与不确定认识，不是指证据不确定或不确实，而是有确实的证据证明或者推定行为人明知到结果发生的不确定性（或可能性）。

需要指出的是，认为明知就是知道、认识到、预见到，并不意味着任何程度的预见都能满足任何犯罪故意的要求。换言之，虽然说预见就是明知，但不排除某些犯罪的成立要求行为人对构成要件事实具有确定的认识，故行为人的大体预见或者怀疑并不满足成立犯罪的要求。还需要说明的是，说已经预见就是明知，并不是说故意的认识因素与过于自信的过失的认识因素相同。因为成立过于自信的过失行为人并非真正“已经预见”，只有当行为人已经预见并且轻信能够避免时，才成立过于自信的过失。换言之，在过于自信的过失中，已经预见并不是真正的有认识，行为人只是曾经预见过结果的发生，由于同时或后来轻信能够避免结果的发生，或者说否认了结果的发生，因而从结局上或者整体上说，仍然是没有认识结果的发生。但是，如果行为人已经预见结果的发生，且没有轻信能够避免，则属于明知结果的发生。

二、明知与应当知道

众所周知，大量的司法解释采取了“明知，是指知道或者应当知道”的定义方式。于是，“应当知道”也属于对构成要件事实的明知。从形式上看，司法解释虽然将“应当知道”作为明知的一种情形对待的，但这样的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导了下级司法机关。

（一）“应当知道”的逻辑缺陷

第一，“应当”是对命令规范的表述。……如果对应当与能够的关系作弱势解读，也只是意味着应当知道时，行为人是能够知道的。如果对应当与能够作强势解读，则意味着如果行为人不能够知道时，则不能要求他应当知道。但是，不论作哪一种解读，能够知道不等于已经知道。不管“能够”是指物理意义上的可能性，行为人做某事的相关知识、意志能力，还是包含时间、场所条件，能够知道表明的是一种可能性。因此，在“应当知道”且能够知道的前提下，存在已经知道和事实上仍然不知道两种情形。前者具有故意的责任，后者仅具有过失的责任。既然如此，将“应当知道”与“知道”相并列就相当于将过失责任与故意责任等同，明显不合适。而且，“应当知道”显然是对过失犯的表述（参见《刑法》第 15 条），即应当知道却不知道，属于典型的疏忽大意的过失。

第二，应当知道只适合于对过失心理的表述，《刑法》第 15 条的规定就充分说明了这一点。如果认为明知包括知道与应当知道，那么，对于《刑法》第 14 条与第 15 条的第 1 款就可以分别表述如下：“知道或者应当知道自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”于是，故意与过失的区别就在于是“应当知道”还是“应当预见”。但如前所述，知道与预见的含义相同，应当知道与应当预见也没有区别。而且，即使认为知道比预见更为具体，但与应当知道而不知道相比，已经预见则一度存在现实的认识（即使行为人打消了这一认识），既然已经预见是对过失心理的表述，应当知道就不可能是对故意心理的表述。否则，过失的非难可能性就比故意更强，但这明显不合适。事实上，司法机关也用“应当知道”描述过失犯。

第三，以具体犯罪为例。《刑法》第 312 条就掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，只有“明知”的表述。倘若认为明知是指明确知道，则不仅不能将应当知道归入明知，而且不能将大体知道归入明知。如若说“明知”就是“知道”的意思，那么，在“知道”之外增加“或者应当知道”，就表明“应当知道”不属于“知道”，因而也不属于“明知”。可是，既然法条只有“明知”的规定，而“应当知道”不属于“知道”，司法解释就不应将“应当知道”予以独立规定，否则就是典型的类推解释。

第四，或许有人认为，应当一词不只是对命令规范的表述，而且有理所当然的意思，亦即，司法解释中的应当知道是指理所当然知道。可是，刑法条文的所有应当一词，都是对命令规范的表述，而不是指理所当然。既然如此，针对刑法作出的司法解释，就没有理由特意用通常表述命令规范的应当知道来表述理所当然知道。因为如下所述，当司法人员已经习惯于刑法用应当表述命令规范时，也会习惯于将司法解释中的应当知道理解为命令规范，进而将过失行为认定为故意犯罪。

（二）“应当知道”的实践误导

由于将应当知道作为明知的一种情形存在明显的缺陷，所以，刑法理论一直对司法解释中的应当知道进行补正解释，大多认为，司法解释中的应当知道是指根据事实推定行为人知道。然而，不是所有法官、检察官都会阅读并接受学者的观点，在法官、检察官眼中，司法解释的文字含义比学者的论理解释重要得多。

首先，不少法官、检察官是凭字面含义适用刑法条文与司法解释的，又由于应当知道的表述在字面上暗含了应当知道却不知道的情形，所以，司法实践中不乏利用应当知道这一概念将过失行为认定为故意犯罪的判决；即使司法解释规定“具有下列情形之一的，可以认定为应当知道”，许多判决却在不具备情形之一时，也以应当知道为由认定行为人的行为构成故意犯罪。

其次，即使司法机关承认行为人受蒙骗，也会认定行为人应当知道。正如前文所述，因为受蒙骗只是表明行为人不知道，并不能否认行为人应当知道。

最后，即使是完全可以认定行为人明知的案件，司法机关为了减轻证明与说理负担，也以行为人应当知道为由认定犯罪，或者笼统认定行为人“知道或者应当知道”。

三、明知可能与可能明知

一般认为，《刑法》第 14 条规定的认识因素包括两种情形：一是明知自己的行为必然（确定）发生危害社会的结果；二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。所谓“明知可能”，是一种简略的说法，就是指后一种情形。另一方面，《刑法》第 14 条规定的明知，就是指已经知道或者已经认识到、预见到，而非指行为人可能明知或可能知道。可能明知或可能知道，是指行为人有能力知道或者有可能知道自己的行为会发生危害社会的结果。显然，可能明知其实不是对故意的认识因素的描述，只能是对过失心理的描述。

可能明知与明知可能并不是对立关系，而是位阶关系。亦即，故意与过失作为两种责任形式，共同点是对危害社会的结果都具有预见可能性（可能知道），但故意则在此前提下进一步预见了结果的发生，并且希望或者放任结果发生。所以，只要行为人可能知道，就表明行为人具有过失，但不能直接得出行为人具有故意的结论，只有当行为人知道了结果发生的可能性，并希望或者放任结果发生，才能成立故意。所以，明知可能与可能明知是故意的认识因素与过失心理状态的关系。

作者：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

来源：《上海政法学院学报（法治论丛）》，2023年第1期；刑法问题研究