向亲戚朋友及亲戚朋友介绍的社会其他人员吸取资金属于向公众吸收资金

——吴顺陆等非法吸收公众存款、集资诈骗案

案例要旨：集资对象是否特定的判断，既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控。行为人吸收资金的对象是亲戚朋友及亲戚朋友介绍的其他人员，若仅仅是亲戚朋友其对象是特定的，行为是可控的，但是行为人向亲戚朋友集资的目的是在于希望亲戚朋友介绍更多人来集资，且对于亲戚朋友介绍更多人集资主观上并不反对，对于这种针对不特定的人实施的集资行为是不可控的，应认定为向公众集资的行为。

评析：本案在审理过程中，各方对被告人吴顺陆、毛建平向亲戚朋友及亲戚朋友介绍的社会其他人员吸取资金，是否符合《解释》（编者注：《解释》指《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）第一条规定的向社会不特定对象即社会公众集资，存在分歧。有人提出，本案被告人集资的对象是被告人的亲戚朋友，是针对特定对象集资，不符合《解释》对非法吸收公众存款罪所规定的社会性这一构成特征。既然连非法吸收公众存款罪都难以构成，更谈不上构成集资诈骗罪，因而有的主张对被告人潘纯纯、黄学东宣告无罪，对被告人吴顺陆、毛建平2008年10月之后的诈骗行为仅以普通诈骗罪处理即可。

笔者认为，这种观点不能成立。根据《纪要二》（编者注：《纪要二》指《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》）第一条规定：非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。集资对象是否特定的判断，既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。行为人以向单位内部职工或亲友集资为名，实质上希望或放任内部职工或亲友向社会介绍，通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的，可以认定为向社会不特定对象吸收资金。根据该规定，行为人以向亲友集资为名，实质上希望或者放任亲友向社会介绍，通过亲友间接向社会公众吸收资金的，不影响其向社会公众吸收资金的认定。

本案被害人人数多达50余人，仅有少部分集资户为被告人的亲友。被告人主观上具有向社会不特定对象吸收资金的意图，客观上对集资行为的辐射面未作任何控制，只要有资金，不管集资对象是谁，均予以吸收，完全符合非法吸收公众存款等集资犯罪中向社会公众吸收资金的构成特征。故被告人吴顺陆、毛建平上诉及其辩护人称两被告人行为不具备向社会公众吸收资金的构成要件等理由，与事实及法律规定不符，不予采信。

案号 :（2011）浙刑二终字第80号

审理法院：浙江省高级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》（2012年第2辑）

1.向与其具有相对特定关系的少数个人和单位借款，不构成非法吸收公众存款罪——黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案

案例要旨：非法吸收公众存款罪要求行为人针对社会公众吸收资金，对于没有针对社会公众吸收资金的行为不构成该罪。未对社会公开，向特定的少数人及单位吸收资金，不符合针对公众吸收资金的要求，不构成非法吸收公众存款罪。

案号：（2007）二中刑终字第1677号

审理法院：北京市第二中级人民法院

案例来源：《中国审判案例要览》（2008年刑事审判案例卷）

2.借款对象范围较小且相对特定，所借款项大部分为行为人主动提出，并未扰乱国家正常的金融管理秩序的，不构成非法吸收公众存款罪——林金杯非法吸收公众存款案

案例要旨：行为人向他人借入款项，人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定，所借款项大部分为行为人主动提出，并非以散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款，并未扰乱国家正常的金融管理秩序，不构成非法吸收公众存款罪。

案号：（2014）秀刑再初字第1号

审理法院：福建省莆田市秀屿区人民法院

案例来源：法信平台精选

3. 明知亲友在向不特定对象吸收资金而予以放任的，也应当认定为向公众吸收资金，成立非法吸收公众存款罪——孟某非法吸收公众存款案

案例要旨：非法吸收公众存款罪的一重要构成要件是公众，出借人为不特定对象，行为人以高息引诱，广泛向亲友借款，同时还放任亲友向社会公众为其借款，也应当认定为向公众吸收资金，成立非法吸收公众存款罪。

审理法院：湖南省南县人民法院

案例来源：《人民法院报》 2018年6月13日（第3版）

法信·司法观点

一、对于不特定对象的理解

根据《非法集资解释》（编者注：《非法集资解释》指《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），非法吸收公众存款的对象为社会公众即社会不特定对象（包括个人与单位）。对于不特定对象应从两个方面理解：

（1）出资者是与吸收者之间没有联系（没有关系）的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。

（2）出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。

（ 摘自《刑法学（第4版）》，张明楷著，法律出版社，2011年出版，第686页）

二、认定不特定对象时可以考虑的因素：既存的实质性联系和合格投资人以外的普通投资者

对象的特定与不特定都是相对的概念。将单位内部人员与亲友作为认定前述对象的标准显然不具备司法上的可操作性。从各国经验来看，界定私募中的交易对象范围，不外乎三个标准：（1）投资经验：主要是金融机构和机构投资者：（2）特殊关系：例如集资者的高级管理人员或者亲友；（3）财富标准：有钱人。（肖凯：《论众筹融资的法律属性及其与非法集资的关系》，《华东政法大学学报》2014年第5期）美国私募融资中的安全港制度有效避免了简单以亲友作为界定标准的弊端，或许可以为我国不特定对象标准改革提供重要思路。所谓安全港，是指基于法律所设定的明确清晰的规则标准，行为人在规则标准内的行为可被豁免而不被追究责任。融资人需要提供证据证明自己的融资行为符合安全港的豁免标准，例如证明自己的集资对象是特定的，自己的集资行为是无欺诈的。在对美国安全港制度进行借鉴吸收的基础上，笔者认为应当按照以下思路对我国不特定对象标准进行改良：如果民间借贷融资中符合以下任一条件的，应当排除将投资人认定为不特定对象的可能。

（一）投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息

既存业务或实质性联系（preexisting business or substantive relationship）标准来自美国私募发行中的安全港制度。既存业务，是指从筹资人或其代理人与投资人发生联系到向该投资人实际融资之间应有足够的时间间隔。既存业务概念表明投资人有足够的时间可以对筹资人的信息进行了解。实质性联系，是指筹资人已经取得投资人的有关信息，并且该信息足以衡量投资人的财力及资产背景。实质性联系概念表明投资人已经充分了解筹资人的信息并向筹资人提供了自己必要的信息。筹资人与投资人建立起实质性联系后，筹资人可以了解投资人的投资目的、净资产、年所得、一般或特别经历及知识、投资记录等。筹资人应当就投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息承担证明责任。如果筹资人和投资人之间存在既存的实质性联系标准两方面的要求，那就表明双方的信息来源是对称的。法律有理由认为投资人有能力保护好自己。

民间借贷的兴起是市场交易过程中内生性制度变迁的产物，刑事立法与司法应当保持适度的谦抑性。借贷双方如果符合以上任一标准，就应当通过合同法予以解决，一般不被作为集资活动监管。举一实例来讲，融资人A在MBA班上认识了一些同学，A通过MBA通讯录来逐个打电话洽谈投资意向，那么这部分MBA上认识的同学能否认定为不特定对象呢？司法实务很难用传统标准对社会公众和公开宣传作出准确的认定，进而难以认定行为人是否构成犯罪。如果将司法实务的证明内容限定在投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息，并由筹资人承担举证责任，那么这不仅在操作上是可行的，同时在最大程度上保护了投资人的利益。

（二）投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力

投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力来自美国证券法上的获许投资人概念。毋庸置疑，法律设立非法集资犯罪的根本目的在于保护投资人。因此，投资人的身份和资质显然应当成为认定非法集资犯罪的一个要素。无论是从投资自由还是从有效利用司法资源的角度看，只有那些普通的投资人需要法律的特别保护。将投资人的风险识别能力和承担能力作为判断基准，可以平衡鼓励金融创新和加强投资者保护之间的关系。美国在私募融资中严格限定了私募对象的范围。（在美国，美国《证券法》使用了获许投资者（accredited investor），《证券交易法》中使用了合格投资者（qualified investor）、《投资公司法》中使用了合格购买人（qualified purchaser）等概念来界定私募中的交易对象范围。）

我国也在一些部门规章中尝试引入获许投资人的概念。例如，2009年《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条以信托计划的投资金额及投资者的财产状况作为投资者风险承担能力的判断标准，并借此对合格投资者做了明确的界定。（《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条规定：前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。）

合格投资人，意指投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力。合格投资人有以下两项判断指标：一是投资人的投资经验：二是投资人的财富状况。机构投资者和专业投资人拥有丰富的投资经验，有能力获取足够的信息，被法律推定为有能力自我保护，因而不在刑法的特别保护范围之内。如在吴英案中，投资人追求400％的高额利润，是一群专业的追逐高回报率的投资人，因而法律没有必要为这类群体提供特殊保护。（参见浙江省东阳市人民法院（2008）东刑初字第790号刑事判决书。）为加强对投资人的保护，美国2012年《创业企业融资法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，即JOBS法案）在众筹融资中严格限定了公司向投资人融资的限额。（对年收入或资产净值低于10万美元的投资者而言，公司对其12个月内的筹资限额为2000美元或者该投资者年收入或净值的5％。如果投资者年收入或资产净值超过10万美元，则其一年内的投资限额为其年收入或净值的10％，但在12个月内不得超过10万美元。除此之外，公司通过众筹豁免的最大融资限额一年之内不得超过100万美元。JOBS Act, Pub. L. No. 302, 126 Stat.）基于财富标准的理由在于，这些投资人即使没有足够的投资经验作出明确的投资判断，也有足够的实力聘请专业的投资机构帮助他们投资，足够的财富也使他们有足够的能力承担风险。因此，社会公众应为合格投资人以外的普通投资者。

（摘自《非法吸收公众存款罪中不特定对象标准之改良》，作者：金善达，载《政治与法律》2015年11期）

1.《中华人民共和国刑法》（1997修订）

第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2. 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

来源：法信公众号