受让合法证照网吧后未变更登记的能否构成非法经营罪？

裁判要旨 

转让具有营业执照、网络文化经营许可证等合法证照的网吧但未办理变更登记手续的，不构成买卖国家机关证件罪；受让具有合法证照的网吧后未变更登记而继续经营的，虽违反行政管理法规，但不属于擅自从事网络文化经营活动，不构成非法经营罪。

基本案情

公诉机关：河南省安阳市龙安区人民检察院。

被告人：张翔、张贵付。

龙安区人民法院经审理查明：2015年3月9日，被告人张贵付开办了腾飞网吧，并办理了营业执照，网络文化经营许可证，公众聚集场所投入使用、营业前消防安全合格证和互联网上网服务营业场所安全审核合格证等证照。2017年12月7日，张贵付将该网吧转让给其外甥张翔，双方协议约定转让价格为12万元，包含网吧内的所有物品和证照。被告人张翔继续经营腾飞网吧，其与张贵付二人均未按规定到相关部门办理证照变更手续。张翔在经营网吧期间，多次违规接纳未成年人上网。2018年11月16日晚上11时许，被告人张翔安排未取得机动车驾驶资格的高耀驾驶一辆小型轿车去接欲来网吧上网的6名未成年人，返回途中发生交通事故，造成高耀及6名未成年人死亡等严重后果。另查明，自2017年12月7日至2018年11月16日，张翔经营该网吧的收入为24万余元。

公诉机关指控被告人张翔的行为分别构成非法经营罪、买卖国家机关证件罪和重大责任事故罪；被告人张贵付的行为构成买卖国家机关证件罪。

被告人张翔及其辩护人辩称张翔经营网吧签订有转让合同，属正常经营，不构成非法经营罪；其没有给高耀发过工资，让高耀去接人员上网不属于安排工作。

被告人张贵付对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的意见是：双方签订的转让协议是整体转让，张贵付没有买卖国家机关证件的主观故意，不构成买卖国家机关证件罪。

裁判结果

龙安区法院认为，被告人张翔在从事网吧经营中，在对上网人员提供车辆接送时，明知来上网的人数为6人，而安排不具有驾驶资格的高耀，深夜驾驶核载5人的轿车超载接送6名未成年人，其行为违反了国家有关生产作业的安全管理规定，应对7人死亡等事故后果承担责任，已构成重大责任事故罪。公诉机关指控张翔构成非法经营罪和买卖国家机关证件罪、张贵付构成买卖国家机关证件罪不当。龙安区法院遂判决：

一、被告人张翔犯重大责任事故罪，判处有期徒刑7年；

二、被告人张贵付无罪。

一审宣判后，张翔提出上诉，认为其不构成重大责任事故罪。

安阳市中级人民法院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

案件评析

本案检察机关认为被告人张贵付将其经营的网吧连同相关证件出售给被告人张翔，二人均构成买卖国家机关证件罪；张翔通过买卖取得网吧相关证件是非法的，因此其经营行为也属于没有取得网络文化经营许可证而擅自从事互联网上网服务经营活动，又构成非法经营罪。而辩护人则认为二人的行为不构成买卖国家机关证件罪，张翔的行为也不构成非法经营罪。一、二审法院均支持了辩方的观点。鉴于检察机关指控的买卖国家机关证件罪和非法经营罪实际上具有前因后果的逻辑关系，以下分别予以分析。

一、为经营而买卖具有合法证照的网吧，不构成非法买卖国家机关证件罪

伪造、变造、买卖国家机关证件罪侵害的法益是国家机关证件的公共信用。证件，是指国家机关颁发给特定申请主体，证明该主体具有一定权利义务关系或其他事实的凭证，比如营业执照、房屋所有权证、医师资格证书等。获得国家机关颁发证件的主体可以据此实施一定的社会行为，而不需要另外证明自己的权利或者能力。通过伪造、变造形成虚假的国家机关证件，或者通过买卖国家机关证件，使得不合格的主体获得该证件，得以凭借该证件从事某种活动，会导致国家机关证件的公共信用遭到破坏，其他社会成员在开展社会活动时不得不专门调查确认对方是否具备一定的权利和能力，结果是社会运转成本上升、运转效率大大下降，这也是立法机关将此行为规定为犯罪的基本法理。买卖国家机关证件罪是指作为购买者的一方在不具备申领相关证件的条件的情况下，通过买卖的方式取得相关证件，既包括买卖假借国家机关名义制作、内容虚假的证件，也包括买卖原持证人向国家机关申请并取得的证件。本案中，张贵付将其投资开办的腾飞网吧转让给张翔，并将国家机关颁发给该网吧的4个证照即营业执照，网络文化经营许可证公众聚集场所投入使用、营业前消防安全合格证和互联网上网服务营业场所安全审核合格证交给张翔继续使用，其二人是否属于买卖国家机关证件罪，可以分以下两步进行分析：

第一，上述4个证照属于国家机关颁发的证件，张翔受让腾飞网吧后作为新的投资人，需要针对上述证照办理变更登记手续。腾飞网吧为张贵付个人投资开办的非公司私营企业，属于独资企业。个人独资企业法第十五条规定，个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在变更之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。《个人独资企业登记管理办法》第十三条规定，个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记；第十七条规定，个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第十三条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案。根据上述规定，张贵付将其经营的个人独资企业腾飞网吧转让给张翔，并不意味着网吧停业或者解散，网吧作为一个企业并未消灭，其营业执照仍然继续有效，张翔作为受让人只需要依照上述规定持转让协议书向工商登记机关申请变更登记即可；同样，张贵付将腾飞网吧转让给张翔，也不意味着该网吧所具有的网络文化经营许可证失效，张翔到工商机关变更登记后，再持新的营业执照到文化主管部门对网络文化经营许可证的法定代表人进行变更，即可凭借该许可证继续开展经营。

第二，张翔对相关证照的受让，是网吧转让协议履行的内容之一，虽未及时变更投资人和法定代表人登记，也不属于买卖国家机关证件的行为。一方面，从民事法律的角度，双方转让协议的合同标的物是作为一个企业的腾飞网吧，而不是网吧里的电脑、桌椅等设备财产。张翔受让的合同标的是作为一个企业并具备营业所必需相关证照的腾飞网吧，而并非受让张贵付的4个证照并据以另行开办一个网吧。4个证照授权的对象是作为一个企业的腾飞网吧，而不是原法定代表人张贵付个人。在此过程中，该网吧的营业执照等4个证照的使用主体并没有发生转移，其二人之间也就不属于买卖国家机关证件的关系。另一方面，从行政法律的角度，个人独资企业法和《条例》对于经营者转让营业执照、网络文化经营许可证和企业转让后未按规定办理变更登记这两种行为，并未等同对待，而是分别做出不同的处罚规定，而且后者的法律责任还轻于前者。比如个人独资企业法第三十五条规定，涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。而第三十七条规定，个人独资企业登记事项发生变更时，未按本法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记，逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。再如《条例》第二十九条规定，互联网上网服务营业场所经营单位涂改、出租、出借或者以其他方式转让网络文化经营许可证，尚不够刑事处罚的，由文化行政部门吊销网络文化经营许可证，没收违法所得，并处以罚款。第三十二条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更法定代表人或者主要负责人未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销网络文化经营许可证。行政犯罪的行政违法性是刑事违法性的必要条件，否则刑法的干预就师出无名。买卖国家机关证件罪作为一种行政犯罪，其规制的对象行为不能超出同类行政违法处罚对象的范围。本案中，张贵付和张翔转让腾飞网吧未及时办理变更登记的行为，既然不属于行政处罚范畴的转让国家机关证件行为，当然也就不可能属于需要给予刑事处罚的买卖国家机关证件罪的客观行为表现，同样也不属于刑法第二百二十五条第（二）项规定的非法经营罪中买卖经营许可证的行为表现。

二、受让具有合法证照的网吧而继续经营，虽然未办理证照变更登记，也不属于擅自从事互联网经营活动，不构成非法经营罪

非法经营罪是指违反国家规定，从事未经许可的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。市场秩序是国家通过一定的法律制度约束市场行为主体，从而确立的市场主体自觉从事合理、合法交易活动的有序状态。国家对市场经济进行管理是通过一系列分门别类的具体法律制度体系来实现，违反这些法律制度的行为都可能破坏或者扰乱市场管理秩序，如果达到一定的社会危害性，即可能构成刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的具体犯罪。刑法第二百二十五条对非法经营罪的客观行为表现规定为4项，其中第（四）项是“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这种立法方式称为空白刑法规范，即刑法条文对犯罪的构成要件没有作出完备规定，适用时需要再参照其他市场监管法律、法规的规定予以补充。后者称为补充规范，也即立法机关考虑到市场经营种类和经营行为的千变万化，为避免挂一漏万，授权其他法律或行政法规作为补充规范，对某一行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行规定。而相关市场管理法律、法规不会也不可能将所有违反该规范的行为全部赋予非法经营罪的刑事责任，只会对其中立法者认为侵害到非法经营罪保护客体的行为种类，才会赋予非法经营罪的刑事责任后果。从这一意义上来说，只有作为补充规范的相关市场管理法律法规中明确规定应当作为非法经营罪处理的行为种类，才能列入刑法所规定的非法经营罪的客观行为表现。对于补充规范没有赋予非法经营罪刑事责任的行为种类，就不能作为非法经营罪的客观行为表现，这也是罪刑法定原则对空白刑法条文的限制和体现。

根据《条例》第七条规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。《条例》第八条规定对互联网上网服务经营活动审批时要符合国务院、省级文化行政部门规定的互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求，这正是对互联网上网服务市场秩序的规范和保护。未取得许可而擅自从事互联网上网服务的行为，在本质上破坏了国家对互联网上网服务经营单位的总量控制及布局要求，导致出现无序竞争局面，扰乱了市场秩序，属于非法经营行为。《条例》第二十七条规定，违反本条例的规定擅自从事互联网上网服务经营活动的，依法予以取缔；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任。《条例》是国务院制定的行政法规，属于刑法中的国家规定，因此违反《条例》规定，未取得行政许可而擅自从事互联网上网服务经营活动的行为即可能构成非法经营罪。而对于网吧变更法定代表人或者主要负责人后未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的行为，《条例》第三十二条仅规定了行政法律责任，并未作出“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任”的规定，这就意味着作为补充规范的《条例》并未将这种行为纳入严重扰乱市场经济秩序并应赋予非法经营罪刑事责任的范畴。

具体到本案中，被告人张贵付与张翔签订转让协议，张贵付将其经营的网吧连同设备、相关证件一并转让给张翔，网络文化经营许可证作为企业的证照附属于企业一并转让给张翔。从形式上看，张翔系因受让腾飞网吧这个企业而一并受让网吧的网络文化经营许可证，并非单独购买网络文化经营许可证并利用该许可证易地另行开展互联网上网服务经营活动，不属于擅自从事互联网上网服务经营活动的行为；从实质上看，张翔受让网吧及相关证照后，虽未按规定及时变更网络文化经营许可证上登记的法定代表人信息，但该网络文化经营许可证作为对企业营业场所地址、营业面积、计算机等装置及附属设备数量、信息网络安全管理制度和安全技术措施等经营要件的合规确认，仍然合法有效，张翔在原地址、原经营场所及原经营规模下继续经营同一网吧，没有造成任何扰乱互联网上网服务市场经营秩序的后果。因此，张翔的行为也就不构成非法经营罪。

在本案讨论中，还有观点认为只要是违反了国家对市场经营行为进行管理的任何法律法规，就可以认定为非法经营罪的客观行为，本案中张翔违法接纳未成年人到网吧上网也属于非法经营行为。这是对非法经营罪的误解，实质上是将市场秩序这一刑法分则第三章规定的同类客体当作非法经营罪的直接客体。如果照此解释，则刑法分则规定的非法经营罪即是1979年刑法规定的投机倒把罪，刑法分则第三章规定的所有违反国家有关市场经济管理法律制度的犯罪都可以认定为非法经营罪的法条竞合犯。这种理解既不符合1997年刑法修改取消投机倒把罪的立法本意，也不符合刑事立法设置罪名、罪状应力求明确性以实现罪刑法定的基本法理。非法经营罪侵犯的客体或者破坏的市场管理制度，不是宏观的、笼统的市场管理制度，而是国家对市场秩序进行管理和维护的某一或几项具体制度，因此不能以本案被告人张翔违反相关管理制度接纳未成年人到网吧上网为由认定其构成非法经营罪。

作者：蔡智玉

单位：河南省高级人民法院

本案案号  一审：（2019）豫0506刑初48号　二审：（2020）豫05刑终359号