犯罪发现时间是适用数罪并罚的关键

裁判要旨 

被告人犯数罪，由不同公安机关立案侦查，其中前罪判决宣告且刑罚执行完毕后，后罪方被办案机关采取强制措施，经人民法院审理认为对被告人应当追究刑事责任的，仍应适用刑法第七十条之规定进行数罪并罚。

基本案情

公诉机关：福建省沙县人民检察院。

被告人：郑瑞镇。

2017年，被告人郑瑞镇受他人雇佣到ATM机取款，并根据取款金额按照一定比例获取报酬。其中，2017年5月至6月间，被告人郑瑞镇使用户名为李龙飞的银行卡到广东省茂名市电白区多处银行的ATM机分11次将汇至上述银行卡的诈骗款取走，共计4.9万元。

本案由被害人陈某某于2017年6月4日向福建省沙县公安局报案，该局于次日对郑瑞镇立案侦查。同年10月30日郑瑞镇被列网追逃。2019年8月9日，郑瑞镇被刑事拘留，9月12日被逮捕。到案后，郑瑞镇如实供述了自己的犯罪事实。沙县检察院于2019年12月5日起诉指控被告人郑瑞镇犯诈骗罪。

另查明，郑瑞镇因于2015年至2016年期间，负责提取他人诈骗所得转入银行卡内的现金，从中抽取4%的报酬，于2018年6月21日被抓获并羁押于茂名市看守所；同年6月28日，被福建省泰宁县公安局刑事拘留，9月6日被泰宁县人民法院以（2018）闽0429刑初75号判决书，认定犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑1年4个月，并处罚金1万元。2019年7月5日被福建省三明市中级人民法院裁定减刑3个月，2019年7月20日刑满释放。罚金已缴纳。

裁判结果

沙县人民法院一审判决：被告人郑瑞镇犯诈骗罪，判处有期徒刑1年9个月，并处罚金1万元，并责令被告人郑瑞镇退出违法所得4.9万元，发还被害人。

一审宣判后，被告人郑瑞镇上诉称，本案属于在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当实行数罪并罚；虽为他人取款4.9万元，但违法所得为每取1万元得400元，仅获利1960元，不应退赔4.9万元。

三明中院审理认为，原判对被告人郑瑞镇的犯罪事实认定清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对郑瑞镇从轻减轻处罚的情节认定正确；但公安机关是在郑瑞镇前罪的刑罚执行完毕以前，发现其在前罪判决宣告以前还有其他罪没有判决，属于应当实行数罪并罚的情形，原审对此适用法律不当，应予以纠正。据此，二审改判被告人郑瑞镇犯诈骗罪，判处有期徒刑1年9个月、并处罚金1万元，与前罪判处有期徒刑1年4个月、并处罚金1万元数罪并罚，决定执行有期徒刑2年9个月，并处罚金2万元。对原审关于责令被告人郑瑞镇退出违法所得4.9万元发还被害人的判决予以维持。

案件评析

本案郑瑞镇犯诈骗罪的案情简单，事实清楚，证据充分，但是，由于其犯罪时间、发案时间、前罪判决时间、服刑时间及因本罪被拘留的时间，与法律规定的数罪并罚情形均不完全相符，是否可适用数罪并罚的规定，存在较大争议，因此，很有讨论的价值。

一、三种不同的数罪并罚及其适用的特点

司法实践中，一人犯数罪的情形时而有之，为此刑法设立了数罪并罚制度。此制度可分为三种情形：

第一种是普通数罪的并罚，即判决宣告以前一人犯数罪的，依照刑法第六十九条之规定决定执行的刑期。该条文隐含了数罪发生的时间点、被司法机关发现的时间点和判决宣告的时间点，前两个时间点均发生在第三个时间点之前，即适用此条文进行数罪并罚的条件是数罪均在判决宣告以前发生并被发现。

第二种是发现漏罪的并罚，即判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依照刑法第七十条、第六十九条之规定决定执行的刑罚。该条文隐含了前案宣告的时间点、漏罪发生的时间点、漏罪被司法机关发现的时间点和前案刑罚执行的时间点。即适用此条文进行数罪并罚的条件是，漏罪的发生时间为前案判决宣告前，发现时间为前案判决宣告之后、刑罚执行完毕之前。

第三种是再犯新罪的并罚，即判决宣告后、刑罚执行完毕前又犯罪的，依照刑法第七十一条、第六十九条之规定决定执行的刑罚。该条文隐含了前案判决宣告的时间点、新罪发生的时间点和前案刑罚执行的时间点。即适用此条文进行数罪并罚的条件是，新罪发生在前案判决宣告之后、刑罚执行完毕之前。

从以上分析中可以看出，基于数罪发生的时间、数罪被发现的时间、判决宣告的时间和刑罚执行时间的不同，刑法规定了三种不同的数罪并罚情形，从中可以得到如下解读：

一是适用刑法第六十九条与适用第七十条区别的关键点，是发现犯罪时间的不同：适用前者的条件是数罪均在判决宣告前发现，适用后者的条件是有的犯罪是在前案判决宣告后、刑罚执行完毕前发现。

二是适用刑法第七十一条与适用第七十条、第六十九条区别的关键点，是犯罪时间的不同：适用前者的条件是前案判决宣告后、刑罚执行完毕前犯新罪，适用后者的条件是数罪均在前案判决宣告之前发生。

三是三种情形下发现数罪的时间都在刑罚执行完毕之前。对此，刑法第七十条、第七十一条的条文已有体现；第六十九条的条文虽然只规定适用于判决宣告前的数罪，但是从逻辑上讲，判决宣告前当然也就是在刑罚执行完毕前。可见数罪发现于刑罚执行完毕之前是进行并罚的关键必要条件。

从上述解读中可以发现，犯罪发生时间、犯罪被发现时间、宣告判决时间、执行刑罚时间等时间要素，既是适用数罪并罚规则的关键因素，也是区分三种数罪并罚情形的关键因素。只有了解刑法所规定的三种不同情形的数罪并罚及其适用的特点，特别是时间要素特点，才能更好地讨论郑瑞镇诈骗案是否适用数罪并罚的规则。

二、本案可适用数罪并罚规则的关键要素是发现漏罪的时间

如前所述，时间要素是正确适用数罪并罚规则的关键要素，故要讨论郑瑞镇案可否适用数罪并罚的规则，首先有必要对其前后两案案情中的重要时间点进行梳理。郑瑞镇所犯的前罪判决于2018年9月6日宣告，2019年7月5日被三明中院裁定减刑3个月，2019年7月20日刑满释放。而郑瑞镇所犯的漏罪于2017年6月5日由沙县公安局立案侦查，同年10月30日被列网追逃，至2019年8月9日被刑事拘留时，前罪已刑满释放。

郑瑞镇所犯的本案诈骗罪，是否属于前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现的漏罪，是否可在二审阶段适用刑法第七十条改判进行数罪并罚，审理中存在三种不同的意见。第一种意见认为，郑瑞镇因漏罪被公安机关拘留时，原判刑罚已执行完毕，不符合刑法规定的数罪并罚条件，为打击犯罪，提高司法效率，不再将漏罪与前罪进行数罪并罚，而应按照单独一罪判处。这也是一审法院对本案的判决理由。第二种意见认为，本案犯罪事实系公安机关在前罪刑罚执行完毕前发现，基本符合刑法第七十条规定的数罪并罚条件，二审应当对被告人进行数罪并罚。第三种意见认为，本案犯罪事实是在前案判决宣告之前就发现的，不符合刑法第七十条关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前的适用条件，按照数罪并罚处理没有法律根据。

笔者同意第二种意见，具体理由分析如下：

（一）本案的相关时间节点符合数罪并罚的条件

根据本案查明的事实，郑瑞镇的两次犯罪行为和两次犯罪被发现的时间，均发生在第一次判决宣告之前。据此事实，本来应该对本案犯罪嫌疑人适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。但是，由于两次发现犯罪的是不同的办案机关，因缺少信息交流，导致两次犯罪不能并案审理，从而不能适用相关规定进行数罪并罚。其原因，固然与郑瑞镇在前案的审判中没有对所有犯罪坦白交待有关，但更与办案机关之间的交流配合不畅有关。而如前文所分析的，适用刑法第七十条进行数罪并罚的条件是，漏罪的发生时间为前案判决宣告前，被发现时间为前案判决宣告之后、刑罚执行完毕之前。如本案郑瑞镇这种漏罪被发现的时间在前案判决宣告之前，却因办案机关不同导致没有适用刑法第六十九条进行数罪并罚的情形，是立法者无法预见到的。

在郑瑞镇的两次犯罪行为和两次犯罪被发现的时间节点均符合数罪并罚规则的情况下，如果本案不适用数罪并罚规则，会造成由犯罪嫌疑人承担立法者预见上的疏漏和办案机关之间配合不力的后果，这也与刑法关于数罪并罚的立法宗旨不符。那么，在事实上已经不可能适用刑法第六十九条的情况下，适用刑法第七十条的规定对郑瑞镇进行数罪并罚，就成了必须考虑的选项，而且有两个可以充分支持此选项的理由：第一是如同上文所分析的，刑法所规定的三种情形下的数罪并罚的关键条件，都是发现数罪的时间在刑罚执行完毕之前；而本案中公安机关发现郑瑞镇漏罪的时间是在前案判决宣告之前，当然更是前案的刑罚执行完毕之前。第二是刑法第七十条所规定的数罪并罚，是按照刑法第六十九条的规定执行；而本案中郑瑞镇所犯数罪的时间节点和被发现的时间节点，完全符合第六十九条所规定的数罪并罚条件。

（二）本案适用数罪并罚规则符合罪责刑相适应的刑法原则

刑法第五条以法律条文的形式规定了罪责刑相适应的原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑法对数罪并罚规定的规则是应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，而非对数罪刑期进行简单相加的并科，体现了刑罚中的限制加重原则，确保罚当其罪。此制度设计可以有效地限制刑罚权的扩张，充分保障人权，符合罪刑相适应这一刑法基本原则。

福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）规定，一人犯数罪，总和刑期不满10年的，决定执行的刑期减少幅度一般不超过总和刑期的15%；根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，报送分管院长或者由分管院长提交审判委员会讨论，决定宣告刑。

本案被告人郑瑞镇的刑期，按泰宁县法院判决的前案1年4个月和沙县法院判决的后案1年9个月相加，两次刑期总和为3年1个月。如果不考虑服刑期间减刑的因素，按一审判决的结果，郑瑞镇累计必须服刑37个月。而如果适用数罪并罚，按福建高院量刑指导意见的计算办法，可减少刑期5个半月至9个月，由此可见，是否可适用数罪并罚的规则，对被告人利益的影响是显而易见的。

根据本案事实及刑法的规定，二审法院决定对被告人郑瑞镇适用数罪并罚，宣告刑幅度在1年9个月至3年1个月之间，二审合议庭判决决定执行有期徒刑2年9个月，并处罚金2万元。前罪已经执行的刑期1年1个月计算在新判决决定的刑期内，最终被告人郑瑞镇的执行刑期仅为1年8个月。该刑罚的判处不仅有效解决了漏罪的并罚问题，实际执行刑期有利于被告人，且达到了罪责刑相适应的法律效果和社会效果。

三、本案二审改判不违反上诉不加刑的原则

本案一审判决的主文第一条表述：“被告人郑瑞镇犯诈骗罪，判处有期徒刑1年9个月，并处罚金1万元。”二审判决主文第三条表述：“上诉人（原审被告人）郑瑞镇犯诈骗罪，判处有期徒刑1年9个月，并处罚金1万元；与前罪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑1年4个月，并处罚金1万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑2年9个月，并处罚金2万元。”两相比较，执行的刑期从1年9个月变成2年9个月，罚金从1万元变成2万元，形式上二审加重了刑罚。这是否违反了上诉不加刑的原则？答案是否定的。

首先，二审法院判决的刑种与一审泰宁法院、沙县法院的判决一致，均为有期徒刑和罚金刑；其次，二审法院判决所依据的刑期基础，并非仅仅针对被上诉的沙县法院的一审判决，而是在泰宁县法院和沙县法院两个一审判决的刑期基础上，按照数罪并罚的计算原则确定被告人的刑期。本案是否符合上诉不加刑的原则，不能仅仅与沙县法院的一审判决比较，而是应该与两个法院一审判决的总和刑比较；最后，二审判决在扣除被告人已经执行的刑期后，决定实际执行的刑期仅为1年8个月，较本案一审沙县法院判决的执行刑期1年9个月短，所以，本案二审对被告人改判进行数罪并罚，没有违反上诉不加刑的法律原则。

(案号　一审：（2019）闽0427刑初363号　二审：（2020）闽04刑终85号)