2021年，刑法修正案（十一）将“自洗钱”行为正式入刑，加强了对洗钱类行为的打击力度，增强了预防犯罪的功能，但是也使该罪在适用的过程中遇见诸多的困境。因为长久以来，学界一般使用“不可罚的事后行为”理论来排除对上游犯罪人的处罚。虽然，通过“不可罚的事后行为”也可以论证“自洗钱”行为应当入刑——自洗钱行为破坏了金融管理秩序，侵犯了新的法益，故“自洗钱”不属于“不可罚的事后行为”。由此似乎能够得出结论，“不可罚的事后行为”理论与“自洗钱”入刑的逻辑完全一致。然而，从一般意义上来说，由于“不可罚的事后行为”认为事后行为本身不成立犯罪，这一论证理由会导致：与洗钱罪的法条修改的内容不相协调，使司法机关通过掩饰、隐瞒犯罪所得罪来打击洗钱类行为承担过大的证明压力，并难以实现修法目的等难题。显然不具有合理性。因此，可以在我国提倡“共罚的事后行为”理论来解决这些难题。具体理由如下：

　　一、“共罚的事后行为”理论与法条修改后的内容相协调

　　“不可罚的事后行为”理论认为：“物理上的转移行为”并没有侵犯金融管理秩序，属于“不可罚的事后行为”，故上游犯罪人所实施的此类行为便不符合任何犯罪的构成要件。刑法修正案（十一）新修改的“跨境转移资产”行为也是一种物理上的转移行为。因此，上游犯罪人不能成为此类行为的“犯罪主体”。然而，刑法修正案（十一）将原第一百九十一条第四项的“协助将资金汇往境外的”修改为“跨境转移资产的”，明确删除了其中的“协助”二字，可见，上游犯罪人不应被排除在“犯罪主体”的范围之外。那么，对于上游犯罪人能否成为“跨境转移资产”行为的犯罪主体，“不可罚的事后行为”理论与刑法修正案（十一）的修改结果正好背道而驰，二者的矛盾显而易见。

　　“共罚的事后行为”理论虽也承认“跨境转移资产”行为因没有侵犯新的法益而依然属于“共罚的事后行为”，但同时承认此类行为也完全符合构成要件，即肯定上游犯罪人的犯罪主体资格——这正是两种理论的区别所在。因此，同“不可罚的事后行为”理论相比，“共罚的事后行为”理论与法条修改后的内容相协调。

　　二、采取“共罚的事后行为”理论可以降低司法机关的证明压力

　　在难以证明被告人是否为上游犯罪人时，“不可罚的事后行为”理论会基于“存疑有利被告”原则，得出事前、事后行为皆不能被处罚的结论，这显然不妥。或许有人认为，“自洗钱”入刑后便不会出现这类问题。然而，早在2005年，全国人大常委会法制工作委员会在关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明中指出：不必继续扩大洗钱罪的上游犯罪范围，可以通过刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用满足国际条约对上游犯罪范围的要求。而司法实践依然坚持认为：上游犯罪人不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，当上游犯罪人仅实施了刑法第三百一十二条的“窝藏、转移”等行为时，如果司法工作人员既没有充分证据证明、又没有充分证据排除被告人属于上游犯罪人，采取“不可罚的事后行为”理论就会得出无罪的结论。

　　毋庸置疑，在过高的证明压力下，通过掩饰、隐瞒犯罪所得罪满足国际条约要求的立法意图便难以实现。然而，采取“共罚的事后行为”可以有效化解证明要求高这一难题。当因证据收集困难，司法机关只能证明上游犯罪存在，而无法继续证明被告人本人是否属于上游犯罪人时，法院则可以以“共罚的事后行为”为由，认为事后行为本身可罚，故只要具有确实、充分的证据证明事后行为成立，则足以单独将事后行为定罪。因此，司法机关可以从证明的压力中解放出来，使掩饰、隐瞒犯罪所得罪在“自洗钱”入刑后，也能起到满足国际条约的功能。

　　三、依据“共罚的事后行为”可以实现对“自洗钱”行为人数罪并罚

　　“不可罚的事后行为”导致了难以对实施了洗钱行为的上游犯罪人实行数罪并罚。刑法修正案（十一）将“自洗钱”入刑后，司法机关能对“自洗钱”行为实行数罪并罚以加大对该类犯罪的打击力度。然而，由于“不可罚的事后行为”以是否符合构成要件分析事后行为的可罚性，故否定“自洗钱”行为属于“不可罚的事后行为”也只意味着“自洗钱”行为与上游犯罪成立“数罪”——但“数罪”不意味着“并罚”。

　　不乏有观点依然认为，虽然“自洗钱”不属于“不可罚的事后行为”，但上游犯罪与“自洗钱”犯罪之间依然具有牵连关系，故应对“自洗钱”行为从一重罪处罚。可见，持“不可罚的事后行为”的观点，司法机关将继续面对如何解释应对上游犯罪人实行数罪并罚的质疑，难以得出应对“自洗钱”行为人实行数罪并罚的结论。

　　由于“共罚的事后行为”采取了竞合解决理论，首先肯定上游犯罪与“自洗钱”犯罪成立数罪，然后基于各种考虑仅以上游犯罪一罪处罚。因此，在承认“自洗钱”行为侵犯了新的法益，不再属于“共罚的事后行为”后，已经成立数罪的行为便失去了仅以一罪处罚的理由。以此为基础，司法机关再行论证应当对“自洗钱”行为实行数罪并罚，在理论上更加合理。

　　（作者姚万勤系西南政法大学人工智能法律研究院副院长，中国社会科学院法学研究所博士后，法学博士；李灿系西南政法大学人工智能法律研究院研究人员）

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