刑 事 判 决 书

（2020）黔01刑终461号

抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市云岩区人民检察院。

上诉人（原审被告人）某甲，男，1972年11月26日出生于贵州省贵阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地及现住地贵州省贵阳市云岩区。2019年8月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。

原审被告人某乙，男，1971年9月23日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，现住贵阳市云岩区。2019年8月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。

原审被告人某丙，男，1976年12月16日出生于贵州省贵阳市，汉族，中专文化，无业，户籍地及现住地贵州省贵阳市云岩区。2014年因吸食毒品被贵阳市公安局云岩分局处行政拘留五日。2019年8月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。于2020年9月11日被取保候审。

原审被告人某丁，男，1976年3月27日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住地贵州省贵阳市云岩区。2019年8月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局取保候审,2020年12月25日被逮捕，现羁押于贵阳市云岩区看守所。

原审被告人某戊，女，1953年12月19日出生于贵州省贵阳市，汉族，中专文化，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，现住贵阳市观山湖区。2019年8月27日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局取保候审。

贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人某乙、某甲、某丙、某丁、某戊犯诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）黔0103刑初492号刑事判决。宣判后，贵州省贵阳市云岩区人民检察院依法提出抗诉，原审被告人某甲不服，提出上诉，原审被告人某乙、某丙、某丁、某戊服判，未上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员周颖出庭履行职务，原审被告人某乙、某甲、某丙、某丁、某戊及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2016年，被告人某乙、某甲、某丙、某丁经预谋，共同出资在已被拆迁征收的房屋原址即贵阳市云岩区余平方米的违章建筑，用于骗取国家拆迁补偿款。

2017年7月12日，因建设贵阳市金阳新区北京西路与金阳南路立交工程项目，贵阳市云岩区人民政府发布公告，决定对该项目规划红线范围内房屋实施征收，根据该规划，被告人某乙、某甲、某丙、某丁修建的上述违章建筑在拆迁范围内。征收补偿标准按照《贵阳市金阳新区北京西路与金阳南路立交桥（云岩区域内）道路工程建设项目国有土地上房屋征收补偿方案》、《贵阳市金阳新区北京西路与金阳南路立交（云岩区域内）道路工程建设项目农房征收补偿方案》及相关补偿、奖励方案执行。

2017年7月，因被告人某乙、某甲、某丙、某丁修建的房屋属违章建筑，房屋不能确权补偿，为骗取国家拆迁补偿款，被告人某乙分别以人民币10万元、16万元的价格购买本村村民被告人某戊、吴维才（已死亡）的户头顶户，用于该房屋确权和骗取国家拆迁补偿款。在拆迁审核过程中，被告人某乙和拆迁公司工作人员孟凡林（另案处理）、孟凡友（另案处理）预谋后，通过伪造图纸等方式，将该房屋面积虚增至482.02平方米用于骗取国家拆迁补偿款，后被告人某丁将确权资料交予原村主任周坤（另案处理）签字后顺利通过审核。

2017年8月30日，被告人某乙、某甲、某丙、某丁收到上述违章建筑国家拆迁补偿款共计人民币2029500元。其中，用于买卖户头为人民币32万元(介绍人陶启珍得人民币6万元、吴维才（已死亡）得人民币16万元、被告人某戊得人民币10万元)，被告人某乙分得人民币40万元，被告人某甲分得人民币10万元，被告人某丙分得人民币12万元，被告人某丁分得人民币18万元，拆迁公司工作人员孟凡林（另案处理）分得人民币60万元、孟凡友（另案处理）分得人民币30万元。

案发后，被告人某乙、某丙、某丁、某戊经公安机关电话通知后主动到案，并自愿如实供述自己的罪行，积极退还赃款，被告人某乙退还赃款人民币40万元，被告人某丙退还赃款人民币12万元，被告人某甲退还赃款人民币10万元，被告人某丁退还赃款人民币18万元，被告人某戊退还赃款人民币10万元。

一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人某乙、某甲、某丙、某丁、某戊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法予以惩处。被告人某乙、某丙、某丁、某戊系自首，可以依法减轻处罚。被告人某乙、某甲、某丙、某丁、某戊系初犯偶犯，当庭认罪悔罪，且积极退赔全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人某乙在本案中起主要作用，系主犯。被告人某甲、某丙、某丁、某戊在本案中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；二、被告人某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；四、被告人某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；五、被告人某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。

宣判后，原审被告人某甲以一审认定事实有误，上诉人袁在红等人产生犯意系违章建筑确定要拆迁之后，而非修建违章建筑之时，量刑过重为由提出上诉；贵州省贵阳市云岩区人民检察院以1、判决书认定‘被告人某丁在本案中起次要作用’，并以此认定被告人某丁系从犯，属认定事实错误；2、一审法院判决某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，属重罪轻判，适用刑罚明显不当；3、本案涉案金额为人民币2029500元，虽本案各被告人已积极退回各自分得的赃款共计人民币90万元，但被骗取的拆迁款尚有112.95万元未退回，被害单位未完全挽回损失，不应对被告人某乙、某丁酌情从轻处罚为由提出抗诉，贵阳市人民检察院决定支持抗诉，支持抗诉的理由与贵阳市云岩区人民检察院的抗诉理由一致。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，支持抗诉机关贵阳市人民检察院、上诉人某甲及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。

庭审中，出庭履行职务的检察员提出原审被告人某丁与某乙地位相当，均为主犯；原审判决认定事实错误，并导致对原审被告人某丁重罪轻判，原审判决对某乙属重罪轻判，适用刑罚明显不当，因被害单位未完全挽回损失，对被告人某乙、某丁酌情从轻处罚幅度不宜过大，依法予以改判的出庭意见。

庭审中，上诉人某甲提出犯意的产生是在确定拆迁之后的辩解，其辩护人提出上诉人犯意的产生是在确定拆迁之后，其在共同犯罪中系从犯，只分得10万元，有坦白情节，认罪认罚，一审量刑过重的辩护意见。

原审被告人某乙表示服从一审判决，其辩护人提出对一审认定的事实及罪名没有异议，且量刑适当，建议驳回抗诉，维持一审对某乙的量刑，某乙具有自首、积极退赃的从轻、减轻处罚情节的辩护意见。

原审被告人某丙表示服从一审判决，其辩护人提出某丙系自首、从犯、自愿认罪认罚，积极主动退赃、系初犯、偶犯等从轻、减轻和从宽处罚的情节，一审法院对其定罪量刑正确，应予维持的辩护意见。

原审被告人某丁表示服从一审判决，其辩护人提出某丁在共同犯罪中起次要作用，签字盖章的是周坤，某丁作为主犯的证据不充分，应维持一审对其判决的辩护意见。

原审被告人某戊表示服从一审判决，其辩护人提出某戊仅提供户头，在共同犯罪中仅起辅助作用系从犯，应对其减轻处罚，其行为属于自首，自愿认罪认罚，一审判决对其量刑适当，应予维持的辩护意见。

关于抗诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院和支抗机关贵州省贵阳市人民检察院提出的抗诉理由，上诉人某甲提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：

关于原审被告人某丁的地位作用问题。根据原审被告人某乙、某丁等人的供述，在原审被告人某乙、某丙、某丁及上诉人某甲合伙修建违章建筑的过程中，几人分工负责，相互配合，某乙负责疏通拆迁办和城管的关系，以及买卖户头；某丁负责疏通村里的关系，和村里打招呼关照其所修建的房子，沟通村主任在其房屋拆迁资料上签字盖章；某甲负责修房子的事宜，沟通工人和材料等；某丙具体负责房子的修建，照看整个修房子的过程。从拆迁征收的流程来看，征收公司将拆迁户的征收资料收齐后报村委会审核，村委会审核属实签字盖章后，再把资料交回征收公司，征收公司又将资料报送相关部门审核盖章，确权通过后即签订征收协议，发放征收补偿款。可见，村委会审核签字盖章是拆迁征收的第一道审核程序，也是整个征收程序的基础，起着重要的作用。本案在办理拆迁手续过程中，原审被告人某丁因与时任贵阳市云岩区茶园村村委会主任周坤相熟，故由其负责疏通村里关系，其利用和周坤相熟的条件，将房屋相关确权资料交予周坤签字盖章后确权，为后期该违章建筑能顺利通过相关部门的确权并获取拆迁款起了决定性的作用，其系犯罪行为的主要实施者，在本案中应系主犯，原判认定原审被告人某丁系从犯不当,应予纠正。原审被告人某丁参与修建房屋骗取的拆迁补偿款为人民币126万元，其分得赃款18万元，案发后，已退还其所得赃款，且具有自首情节，可从轻、减轻处罚。原审被告人某丁自愿签署认罪认罚具结书，认罪态度较好，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。原判对原审被告人某丁所具有的法定、酌定从轻或减轻处罚情节予以认定，但根据《贵州省高级人民法院贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》对于诈骗罪的相关规定，原判对其量刑明显不当，应予改判。

关于原审被告人某乙量刑问题。经查，在办理拆迁手续过程中，原审被告人某乙负责购买户头顶户，对接拆迁公司等相关事宜，其除了和上诉人某甲、原审被告人某丙、某丁共谋修建300余平方米的房子骗取拆迁款外，还私自和拆迁公司工作人员预谋后，通过伪造图纸等方式，将该房屋面积虚增至482.02平方米用于拆迁，故某乙应对骗取的拆迁款人民币2029500元负责。在共同犯罪中，某乙起积极作用，系主犯，其分得赃款40万元，案发后，已退还其所得赃款，且具有自首情节，可从轻、减轻处罚，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。原判对原审被告人某乙所具有的法定、酌定从轻或减轻处罚情节予以认定，但根据《贵州省高级人民法院贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》对于诈骗罪的相关规定，原判对其量刑明显不当，应予改判。

关于上诉人某甲及其辩护人提出的犯意的产生是在确定拆迁之后，而非修建房屋之时，量刑过重的问题。经查，上诉人某甲、原审被告人某乙、某丙、某丁供述在修建涉案房屋时，已经知道该地块已被征收拆迁过，也没有合法的手续，当时修建房屋的目的一方面可以用于租赁，一方面如果房屋被拆迁可获得拆迁款，可见，犯意的产生是在修建房屋时；上诉人某甲在此过程中负责修房子的事宜，沟通工人和材料等，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚，在案发后，其已退还所得赃款10万元，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。上诉人某甲骗取拆迁款人民币126万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判对上诉人某甲所具有的从犯、退赃、认罪悔罪等法定、酌定从轻、减轻处罚情节予以认定，并在法定刑幅度内依法对其减轻处罚并无不当。

关于原审被告人某丙、某戊地位作用及量刑问题。经查，在修建房子过程中，原审被告人某丙具体负责房子的修建，照看整个修房子的过程。原审被告人某戊未参与违章建筑的修建，但其提供自己的户头用于为他人的违章建筑确权并从中获利，骗取拆迁补偿款；二人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。原审被告人某丙、某戊系自首，可从轻或减轻处罚，案发后二人退还了所得赃款，且系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚；原判已认定二人所具有的法定、酌定从轻、减轻处罚情节，根据原审被告人某丙、某戊的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原判对二原审被告人的量刑适当。

综上，抗诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院和支抗机关贵州省贵阳市人民检察院提出的抗诉理由成立，原审被告人某丙、某戊的辩护人所提辩护意见成立，予以采纳。

本院认为，上诉人某甲、原审被告人某乙、某丙、某丁、某戊以非法占有为目的，在已被拆迁征收的房屋原址修建违章建筑，骗取国家征收补偿款。其中，上诉人某甲、原审被告人某乙、某丙、某丁共同出资修建违章建筑，原审被告人某戊提供户头用于顶户，五人的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法处罚。原判认定事实基本清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人某丁系从犯不当，其是犯罪行为的实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原判认定了原审被告人某乙、某丁所具有的自首、退赃、初犯偶犯等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，但对二原审被告人量刑时适用刑罚不当，应予改判。抗诉机关提出的抗诉理由成立，原审被告人某丙、某戊的辩护人所提辩护意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103刑初492号刑事判决第二、三、五项，即：二、被告人某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；五、被告人某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；

二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103刑初492号刑事判决第一、四项，即：一、被告人某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；四、被告人某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；

三、原审被告人某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2027年8月21日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）；

四、原审被告人某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月25日起至2025年12月24日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

二〇二〇年十二月二十九日