张明楷：案例58非法拘禁罪（结果加重犯的认定与拟制规定的适用）

王某（被告人）与赵某（被害人）因为经济纠纷产生了矛盾之后，赵某就四处散布对王某名誉产生不利影响的言论，王某对赵某怀恨在心。经人介绍，王某花钱雇刘某去抓赵某，但双方没有说抓到之后怎么办。某日下午3点多钟，刘某找了朱某，二人一起到被害人赵某的家门口，趁赵某一个人出门时，两个人迅速上前从左右两侧架住赵某，并且实施殴打行为，之后强行将赵某推到车里。随后，刘某负责开车。朱某在车内的前后排座位之间的空档处继续对赵某实施暴力，要赵某不要反抗。朱某殴打赵某十几分钟之后，赵某就没有动了。之后，刘某和朱某将赵某拉到一个偏僻处，用火把被害人烧了，把骨灰扔到河里了。第二天，刘某告诉王某说，已经抓住赵某了，并且将搜出来的被害人身份证给王某看。王某也听说了赵某失踪的消息，便支付给刘某报酬。赵某不是被打死就是被烧死的。

张明楷：先说刘某与朱某的行为性质吧。

学生：这两个人最起码构成故意伤害致人死亡。

张明楷：为什么定故意伤害致人死亡，不是定故意杀人呢？

学生：我只是说最轻也是定故意伤害致人死亡。

张明楷：从两个角度来说，他们二人都成立故意杀人既遂。一是从非法拘禁使用暴力致人死亡的角度来说，按照我们的观点，非法拘禁使用暴力致人死亡的，认定为故意杀人罪，这是法律拟制，不管行为人有没有杀人故意。二是单纯从故意杀人的角度来说，他们都不知道赵某是被打死的还是被烧死的，说明他们根本没有关心赵某的生死。如果说前一个角度还有争议，从后一角度认定为故意杀人，应当不会有什么争议。

学生：那就是故意杀人罪。

张明楷：关键是对王某的行为怎么处理。

学生：王某的教唆内容是什么？

张明楷：就是让刘某把赵某抓起来，双方都没有说抓起来之后怎么办。朱某则不知道刘某和王某怎么商量的。

学生：王某只是教唆非法拘禁。

张明楷：抓起来当然属于非法拘禁。

学生：他们三个人成立非法拘禁的共犯，现在关键就是能不能将赵某的死亡结果归属于王某吧？

学生：王某是否知道刘某会对赵某使用暴力呢？

张明楷：这需要你判断，案情什么都没有讲。你要问王某，王某肯定会说，我只是让刘某抓人，没有让刘某殴打赵某。

学生：这就是说，我们不能认定王某教唆刘某非法拘禁并且殴打赵某。

张明楷：当然不能这样认定了。

学生：能不能认定王某的行为属于非法拘禁致人死亡？因为王某的行为与赵某的死亡之间具有心理的因果性，只要王某对赵某的死亡具有过失，就可以认定他是非法拘禁致人死亡。

张明楷：认定王某非法拘禁致人死亡的话，就是结果加重犯了，而不是故意杀人罪。司法机关的第一种观点就是对刘某和朱某定故意杀人，对王某定非法拘禁致人死亡。

学生：司法机关还有其他观点吗？

张明楷：第二种观点是，王某是非法拘禁罪的基本犯，刘某和朱某是故意杀人罪。

学生：这个观点的理由是什么？

张明楷：可能是说王某不能认识到赵某的死亡结果。但在我看来，既然刑法对非法拘禁规定了结果加重犯，一般来说，行为人就是可以预见的。否则，刑法不会规定结果加重犯。况且，王某是让刘某去抓人，自己不在现场，应当认为王某对赵某的死亡具有预见可能性吧。

学生：第二种观点不成立，就像教唆他人抢劫一样，当然能够预见抢劫致人死亡。被拘禁的人不是小孩而是成年人，在拘禁时当然会反抗，实施拘禁的人就会对被拘禁的人实施暴力压制其反抗，以便实现拘禁目的。所以，王某对赵某的死亡结果具有预见可能性。

张明楷：第二种观点对王某的定罪显得很重，但结论未必是妥当的。

学生：还有第三种观点吗？

张明楷：第三种观点主张，对三个人都定非法拘禁致人死亡。主要理由是，不知道是怎么打死的，也不知道是不是烧死的。但我觉得在本案中，怎么打死的并不重要，是不是烧死的也不重要。至少根据刑法的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，就成立故意杀人罪。也就是说，只有两种可能性：要么是非法拘禁使用暴力致人死亡，要么是后来烧死的。但对这两种情形都应以故意杀人罪论处，不存在择一认定为轻罪的问题。

学生：持这种观点的人，可能认为刑法关于非法拘禁使用暴力致人死亡以故意杀人罪论处的规定不是法律拟制，只是注意规定。

张明楷：或许是这样的。但根据所谓注意规定的观点，《刑法》第238条第2款后段是将非法拘禁的过程中产生杀人故意进而杀害被害人的，规定以故意杀人罪论处。可是，这实际意味着刑法将非法拘禁罪与故意杀人罪拟制为一个罪，这显然也不妥当。其实，在这种情形下，根本不需要适用《刑法》第238条第2款后段的规定，直接适用《刑法》第238条第1款与第232条的规定，认定为数罪再实行并罚就可以了。从本案的事实来看，刘某与朱某在赵某不动后，就点火烧赵某，这说明他们肯定有杀人故意。直接认定为故意杀人罪，是没有问题的。

学生：应当没有第四种观点了吧。

张明楷：你想象力不丰富啊！当然还有，第四种观点认为，三个人都成立故意杀人罪。理由是，王某都不说将赵某抓起来之后怎么办，那就是刘某与朱某想怎么办就怎么办，王某肯定知道刘某抓到赵某后会对赵某使用暴力。所以，王某也有杀人故意。

学生：但是，王某确实没有唆使刘某杀害赵某。

张明楷：肯定没有，如果有，案情肯定会交代。这种观点可能认为，非法拘禁使用暴力致人死亡的，是故意杀人罪，王某肯定知道刘某会对赵某使用暴力，因此也是故意杀人。

学生：这种观点肯定了刑法规定的非法拘禁使用暴力致人死亡以故意杀人罪论处属于法律拟制。

张明楷：应当是这样的。但是，这个法律拟制中的使用暴力，显然不是指非法拘禁本身所需要的暴力，而是非法拘禁之外的暴力。就此而言，说王某已经明知或者预见到了刘某会在非法拘禁外再使用暴力，则有些勉强。更重要的是，王某并没有唆使刘某与朱某在非法拘禁行为之外对赵某实施暴力，所以，不能对王某适用《刑法》第238条第2款后段的规定。

学生：有没有可能按照王某雇请刘某花钱的多少来判断？如果花的钱越多，就越表明是要刘某杀害赵某。

学生：用什么标准判断多少？

学生：有市场价，肯定有惯例的。

张明楷：不会有惯例吧。但不管有没有惯例，都不可能根据给钱的多少来判断王某有没有杀人故意。而且，本案好像事前没有商量钱的多少，只是事后才给的钱。

学生：还有第五种观点吗？

张明楷：等你提出第五种观点来！有没有？想一想！

学生：我回去想。

张明楷：司法机关一共有上述四种观点，我认为第一种观点合适一些。就是将刘某与朱某的行为认定为故意杀人罪，将王某的行为认定为非法拘禁罪的结果加重犯。

学生：假如王某对刘某说，把赵某抓起来，给他点颜色瞧瞧。这样的话会不会在处理上有区别？

张明楷：那要看怎么样给颜色瞧，是说抓起来本身就是给颜色瞧瞧，还是抓起来之后再给颜色瞧瞧？你要去判断吧。

学生：说给他点颜色瞧瞧，一般都是指要对被害人实施暴力，这样的话，对王某要适用《刑法》第238条第2款后段的拟制规定，认定为故意杀人罪。

张明楷：按照生活常理去判断，说抓起来后再给点颜色瞧瞧，就是另外再实施暴力，可以适用拟制规定，以故意杀人罪论处。

来源：刑侦案审公众号