虚假广告罪认定规则整理

《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10 万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

一、什么是“广告”

《广告法》第二条和第二款规定，“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己推销的商品或者提供的服务的商业广告。”

据此，广告有三个基本特征：（1）广告主必须是经营性的或以盈利为目的的商品经营者或服务提供者；（2）广告是一种付费宣传；（3）广告的目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传自己的商品或者服务，而最终将其推销或者提供给消费者。

作为商品经营者的广告主，是指为推销其商品，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。商品经营者为推广自己商品，投入一定费用自行制作印刷品，进行宣传或者介绍的，应当认定为广告。

二、如何认定虚假广告罪的主体

（一）我国刑法第三十条规定的单位犯罪适格主体为公司、企业、事业单位、机关、团体。司法实践中大量以单位名义实施犯罪的个体工商户、合伙企业、私营独资合资企业，如果不具有法人资格，无论是否体现为组织的集体意志，根据罪刑法定的原则，均不能认定为单位犯罪。

（二）自然人符合刑法虚假广告罪的主体要件；不可为不等于不可罚，行政规章禁止自然人发布医疗广告并不等同于自然人不符合虚假广告罪的主体要件。自然人违法利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。（《人民司法•案例》2009年第6期刊载《虚假广告罪的主体认定》）

三、什么是“虚假宣传”

《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第九条规定“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白”；《反不正当竞争法》第九条的规定：“经营者不得利用广告或者其他的方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。”违反上述规定的即为虚假宣传。

四、什么是“情节严重”

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；

（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成人身伤残的；

（六）其他情节严重的情形。