《刑法》总则第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

从时间上看，预备犯和实行犯没有清晰界限，因为预备行为与实行行为可以并存。比如，一边实行犯罪，一边制造条件、准备工具确保实行行为的持续性。

通说认为，仅有预备行为、而无实行行为的情况下，不存在未遂犯，更不存在既遂犯。只有在实行行为着手之后，才会出现既遂与未遂。

预备犯的类型。

由于准备工具、制造条件的行为，跟日常的生活行为、职务行为等往往不可区分。在行为人尚未着手实行犯罪活动时，不能仅仅依据犯罪预备行为认定行为人有罪，比如，为了杀人而磨刀的行为、为了抢银行而买二手车的行为。即使预备行为本身不法，比如，为了抢劫而涂抹机动车号牌、为了强奸而购买迷幻药，仍然不能想当然的定性为犯罪。否则，就陷入了主观归罪。

对预备犯的处理，必须遵守 罪刑法定 的基本原则。预备犯分为两种类型：

1、刑法分则预备犯（独立的预备犯）

是指通过刑法规定，预备行为升格为独立的实行行为。

在分则条文中，详细描述了每一种罪名的实行行为。但是，由于某些罪名中的预备行为，与实行行为的关系紧密，甚至是实行行为不可或缺的组成部分，对法益的侵害或威胁达到了紧迫程度，所以分则条文直接将这类预备犯视为实行犯处理。

比如，第240条，拐卖妇女、儿童罪中，以出卖为目的的收买行为，作为该罪的实行行为处理。

再如，第120条之二，准备实施恐怖活动罪，直接将各类预备行为认定为犯罪。

2、刑法总则预备犯（修正的预备犯）

是指预备行为实行化，预备行为并非独立的实行行为，只是由于它具备对实行行为的巨大促进作用，而应当科处刑罚。

立法过程中，参与立法的工作人员受限于主客观因素，不可能穷尽各类对法益有紧迫侵害或威胁的预备行为。在未来刑法适用过程中，必定会遇到一些值得科处刑罚的预备犯，但此类预备犯并未事先规定在刑法分则条文中。这种情况下，就可以通过文章开头提到的《刑法》总则第22条之规定，对预备行为进行实行化处理，依法追究预备犯的刑事责任。

这个过程，我们可以将其称之为预备犯的修正之路。这种修正，符合罪刑法定原则。

个别司法解释条文有类推解释之嫌。

1、生产销售伪劣产品罪

《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

意思是：以销售为目的，购买伪劣产品的行为，属于销售行为。

2、销售假冒注册商标的商品罪

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

意思是：以销售为目的，购买假冒注册商标的商品的行为，属于销售行为。

3、贩卖毒品罪

《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。

意思是：以贩卖为目的，购买毒品的行为，属于贩卖行为。

以上3个罪名涉及的3部司法解释，都是最高法出台的。共同特征是：将销售行为扩大解释为 包括以销售为目的的购买行为。这个思路，参照了拐卖妇女儿童罪的表述。严格来讲，以上司法解释的条文，有类推解释的嫌疑。

从字面意思理解，销售行为并不包括购买行为。对比《刑法》其他条文来看，也是将购买、销售这两种行为区别对待的。比如，非法买卖枪支罪，非法买卖危险物质罪，买卖国家机关公文、证件、印章罪，出售、购买假币罪，非法出售、购买增值税专用发票罪等罪名中，明显区分了买和卖。同一部《刑法》，同一个词语，在不同的条文中，不应当出现歧义。法律条文中，既然明确写的是 销售，不应当类推解释为买和卖；假如买的行为也是犯罪，立法者何必使用 销售 一词，干脆用 买卖 一词岂不更通透？

如果 以销售为目的的购买行为 确有科处刑罚的必要，完全可以通过总则修正的途径，走修正的预备犯之路。

在生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、贩卖毒品罪3个罪名中，笔者也完全同意将 以销售为目的的购买行为 作为犯罪处理。司法解释只需阐明，以《刑法》总则第22条对分则罪名予以修正的道理，将 以销售为目的的购买行为 认定为预备犯入罪。总之，以销售为目的的购买行为 是预备犯（刑法总则预备犯、又称预备犯的实行化），不是未遂犯，更没必要扯上类推解释之嫌。

来源：网络