为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的认定和量刑

第一百一十一条 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第一百一十三条 本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

犯本章之罪的，可以并处没收财产。

（一）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的概念和构成要件

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》（已失效），吸收改为《刑法》的具体规定的。

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的构成要件是：

1．侵犯的客体是国家的安全和利益。

无论是国家秘密还是情报，如果被境外机构、组织、人员获取，都会对我国的国家安全和利益造成危害。国家秘密、情报是涉及国家政治、经济、国防、外交等重大利益的事项。按照《保守国家秘密法》第2条、第9条和第10条的规定，国家秘密，是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：国家事务重大决策中的秘密事项；国防建设和武装力量活动中的秘密事项；外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；国民经济和社会发展中的秘密事项；科学技术中的秘密事项；维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。国家秘密分为绝密、机密、秘密三种。绝密是最重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害；机密是重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受严重的损害；秘密是一般的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受损害。情报，是指关系国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

2．客观方面表现为为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。

境外机构，是指中华人民共和国国、边境以外的国家或者地区的机构，如政府、军队及其在中国境内的代表机构或者分支机构，如外国驻华使、领馆；境外组织，是指中华人民共和国国、边境以外的国家或者地区的政党、社会团体和其他企事业单位及其在中国境内的分支机构；境外人员，是指不隶属于任何境外机构、组织的外国公民或者无国籍人。本罪的行为方式是窃取、刺探、收买、非法提供。窃取，是指以文件窃密、照相机窃密、电磁波窃密、电脑窃密等具体形式秘密获取；刺探，是指用探听或者一定的专门技术获取；收买，是指利用金钱和物质利益去换取国家秘密或者情报；非法提供，是指违反法律规定，提供国家秘密或者情报。窃取、刺探、收买都是没有合法掌握国家秘密或者情报的人所采取的获取国家秘密或者情报的手段；而非法提供则是合法掌握国家秘密或者情报的人违反《保守国家秘密法》的规定，向境外的机构、组织、人员提供的行为。例如赵某荣、徐某某、赵某强、刘某某玩忽职守、泄露国家秘密、为境外人员非法提供国家秘密案中，徐某某、赵某强故意将国家秘密提供给外国人梅某某，意欲使其逃避法律的制裁，构成为境外非法提供国家秘密罪。窃取、刺探、收买和非法提供者通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织和个人的，也构成本罪。按照法律规定，行为人只要实施了为境外的机构、组织和人员窃取、刺探、收买、非法提供其中一种行为，就构成本罪；实施了两种以上行为的，仍为一罪，不实行并罚。

3．犯罪主体为一般主体，既可以是中国公民，也可以是外国人或者无国籍人。具体可以分为两类：一类是没有合法掌握国家秘密或者情报的人；另一类是合法掌握国家秘密或者情报的人。

4．主观方面是直接故意，即行为人明知是国家秘密或者情报而进行窃取、刺探、收买、非法提供。

根据《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件解释》）第5条，对于虽未标明密级，但行为人知道或者应当知道所涉事项关系国家安全和利益的，也应视为行为人明知。而且行为人必须明知对方是境外机构、组织、人员而为其窃取、刺探、收买或者非法提供。行为人的动机可能是各种各样的，但动机不影响本罪的成立。不知对方为境外机构、组织、人员而故意或过失泄露的，仍以《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪定罪处罚。

（二）认定为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪应当注意的问题

1．划清罪与非罪的界限。

在对外交往与合作中，需要提供国家秘密事项的，应当按照规定的程序事先经过批准。这是《保守国家秘密法》第30条所允许的，不属于向境外非法提供国家秘密，不是犯罪。该法第48条还规定：违反本法规定，有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一））非法获取、持有国家秘密载体的；（二）买卖、转送或者私自销毁国家秘密载体的；（三）通过普通邮政、快递等无保密措施的渠道传递国家秘密载体的；（四）邮寄、托运国家秘密载体出境，或者未经有关主管部门批准，携带、传递国家秘密载体出境的；（五）非法复制、记录、存储国家秘密的；（六）在私人交往和通信中涉及国家秘密的；（七）在互联网及其他公共信息网络或者未采取保密措施的有线和无线通信中传递国家秘密的；八)将涉密计算机、涉密存储设备接入互联网及其他公共信息网络的；（九）在未采取防护措施的情况下，在涉密信息系统与互联网及其他公共信息网络之间进行信息交换的；（十）使用非涉密计算机、非涉密存储设备存储、处理国家秘密信息的；（十一）擅自卸载、修改涉密信息系统的安全技术程序、管理程序的；（十二）将未经安全技术处理的退出使用的涉密计算机、涉密存储设备赠送、出售、丢弃或者改作其他用途的。有前款行为尚不构成犯罪，且不适用处分的人员，由保密行政管理部门督促其所在机关、单位予以处理。

2．划清本罪与间谍罪的界限。

这两种犯罪都表现为向境外提供国家秘密、情报，但是二者在行为方式上不同。前者表现为为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报；而后者表现为参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标。因此，虽然两者都是有关提供国家秘密、情报的犯罪，但构成间谍罪行为人必须与间谍组织有直接或者间接的联系，或者限于为敌人指示轰击目标；而构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，行为人与间谍组织则没有关系。

（三）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的刑事责任

依照《刑法》第111条规定，犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

依照《刑法》第113条第1款规定，犯本罪，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

依照第113条第2款规定，犯本罪的，可以并处没收财产。

依照《刑法》第56条规定，犯本罪的，除单处剥夺政治权利的外，应当附加剥夺政治权利。

司法机关在适用《刑法》第111条、第113条规定处罚时，应当注意以下问题：

1．区别不同情节，正确适用法定刑。

《刑法》第111条规定了三个档次的法定刑。其中，情节特别严重的，法定最高刑为无期徒刑；情节较轻的，法定最低刑为单处剥夺政治权利。因此，在司法实践中要善于区别不同情节，恰当量刑。根据《审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件解释》第2条、第3条、第4条，所谓情节较轻，主要是指为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供秘密级国家秘密、情报不到三项，且没有造成严重损害的。所谓情节特别严重，主要是指为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的级别达到绝密级国家秘密的；或者机密级的国家秘密、情报达到三项以上；或者国家秘密虽未达到绝密级或三项以上机密级，但对国家安全和利益造成其他特别严重损害的。既不属于情节较轻也不属于情节特别严重的情形包括：为境外窃取、刺探、收买、非法提供机密级国家秘密的；或者三项以上秘密级国家秘密的；或者虽未达到三项以上秘密级国家秘密或情报，但对国家安全和利益造成其他严重损害的。

2．严格掌握适用死刑的条件。

实施为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，必须对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣，才可以适用死刑；死刑包括死缓在内。所谓对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣，是指为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供了大量绝密级的国家秘密、情报，并且已经给国家安全和人民利益造成了特别严重的危害和极其恶劣影响等情形。