未经许可经营柴油的法律定性--以（2020）鲁15刑终183号判决为视角

黄志鹏、周婉玲

案情简介

2017年10月17日至2019年10月，被告人李某某伙同修某某（另案处理）违反《危险化学品管理条例》以及《成品油市场管理办法》，未经相关主管部门许可，在未取得《危险化学品经营许可证》以及《成品油零售经营批准证书》等许可证明的情况下，在某某经济开发区某某街道办事处某某村等地非法从事汽油、柴油零售活动，涉案金额4965053元。

裁判要旨

一审山东省某某市某某区人民法院认为，被告人李某某违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。李某某不服，提出上诉。山东省某某市中级人民法院认为，鉴于2020年7月1日商务部公布了《商务部关于废止部分规章的规定》，正式废止《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点﹥60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，鉴于无证据证明上诉人李某某等人销售的柴油属于危险化学品，故应将上诉人李某某销售的柴油金额从其原审认定的犯罪总额中扣除。

二审法院认为，上诉人李某某伙同修某某违反国家规定，未经许可取得汽油零售经营许可证，从事汽油零售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

评析

未经许可经营成品油的行为，若达到法定的构罪标准，应以非法经营罪论处，这是以往的认定思路。但是，2019年8月27日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（以下简称《意见》）明确扩大了成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。成品油的批发、仓储从原先需要商务部审批变为无需审批。2020年7月1日，商务部废止了《成品油市场管理办法》（以下简称《管理办法》）。

但是，根据国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定：国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。

《危险化学品目录（2015版）》，序号1630汽油、乙醇汽油、甲醇汽油、 序号1674柴油[闭杯闪点≤60℃]属于危化品。

一审法院根据《危险化学品安全管理条例》以及《成品油市场管理办法》对非法经营汽油、柴油行为笼统认定为违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，认定构成非法经营罪。二审法院认为，《成品油市场管理办法》已废止，因此根据《危险化学品安全管理条例》并且结合《危险化学品目录》具体判断涉案汽油和柴油是否为非法经营罪的行为对象，而根据《危险化学品目录》，汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油属于危险化学品，故对于非法经营汽油的，都可以构成非法经营罪，而非法经营柴油的，仅有闭杯闪点≤60℃的柴油才能认定为危险化学品，进而可以构成非法经营罪。结合案件证据情况，无证据证明上诉人李某某等人销售的柴油属于危险化学品，故应将上诉人李某某销售的柴油金额从其原审认定的犯罪总额中扣除。

自2023年1月1日起，新调整的《危险化学品目录（2015版）》“1674柴油”不分闪点，均为危险化学品。

未取得危险化学品经营许可证而经营汽油、柴油的，是否就认定为非法经营罪呢？

《危险化学品安全管理条例》第一条规定“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例。”由此可知，该法系为了维护公共安全制定，则行为若违反该法的，表面上符合“违反国家规定”，但由于不属于“严重扰乱市场秩序”和“经营行为”的条件，故其实质上并不能等于非法经营罪中真正的“违反国家规定”。

《刑事审判参考》第124集(2020年12月)《〈打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要〉的理解与适用》一文提及，成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定毕竟不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定追究刑事责任。

对未经许可经营汽油柴油等危化品性质成品油的行为，若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，可以构成刑法第一百三十四条之一的“危险作业罪”，即在生产、作业中违反有关安全管理的规定，“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，可构成危险作业罪。

来源：刑辩法匠