庭审后或者复核审阶段发现庭审质证的证据存在问题的，应如何处理？

裁判要旨 

针对不同的证明对象，可以适用严格证明和自由证明两种不同的证明方式：

1.如果该证据并非关键定罪量刑证据，且缺乏该证据不影响相关事实认定的，对于该证据存在的问题无须恢复法庭调查或者发回重审。

2.如果该证据系关键定罪量刑证据，但证据存在的问题并非实质性的，仅属技术性的，如记载错误或者笔误，经补正后，可以征求对方当事人的意见，无须恢复法庭调查或者发回重审。

3.如果该证据系关键定罪证据或者系不利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，需要区分两种情况进行处理：（1）如果证据存在的错误无法进行补正或者作出合理解释的，则应当恢复法庭调查或者发回重审。（2）如在案其他证据能够证实该证据存在的错误，经补正或者作出合理解释后，如果双方对此表示认可，就无须恢复法庭调查或者发回重审；如果有一方对此有异议，要求开庭进行调查的，法院应当开庭或者发回重审。

4.如果该证据系有利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，经补正或者作出合理解释后，可以告知对方当事人补正结果，直接采信相关证据，无须恢复法庭调查或者发回重审。

一、基本案情

长治市检察院以范永红犯抢劫罪、盗窃枪支罪，韩亚飞犯抢劫罪，向法院提起公诉。起诉书同时指控范永红等人组成犯罪集团，范永红系犯罪集团的首要分子。范永红否认起诉书指控的事实。其辩护人提出：起诉书认定范永红犯抢劫罪、盗窃枪支罪证据不足；本案系普通共同犯罪，起诉书指控范永红为犯罪集团的首要分子没有依据；其中致人死亡的那起抢劫犯罪系韩亚飞个人行为，范永红不应对此次作案承担责任；对范永红犯抢劫罪判处死刑量刑过重。韩亚飞对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：在抢劫犯罪中应驾认定韩亚飞的地位为胁从犯；韩亚飞在抢劫致人死亡犯罪中有自首情节；韩亚飞系因家庭经济困难，为打工挣钱才误入歧途，没有前科，可以从轻处罚。

法院经公开审理查明：

2003年以来，被告人范永红以销售保安器材和帮助他人培训内保向北京输送为名招聘人员，先后纠集被告人韩亚飞、皇雪强、白玉虎、刘云鹏、李海江（同案被告人，均已判刑）、白鸿飞、小军、小斌（另案处理），组成较为固定的犯罪集团。范永红策划、指挥集团成员实施抢劫犯罪7起，抢劫财物价值人民币242773元，其中入户并持枪抢劫4起，入户抢劫1起，持枪抢劫1起，致1人死亡；实施盗窃枪支犯罪1起。韩亚飞参与全部7起抢劫犯罪，并直接实施了致1人死亡的抢劫犯罪行为（简略分述如下）。

1.2005年4月16日晚，范永红打电话指挥皇雪强、白玉虎带领韩亚飞、刘云鹏、李海江实施抢劫。五人坐出租车在长治市祥和小区附近下车后，韩亚飞持匕首、刘云鹏持三节鞭与李海江从北巷进入祥和小区，皇雪强、白玉虎在南巷等候。韩亚飞、刘云鹏、李海江遇到长治医学院学生袁小平（被害人，殁年21岁）和张丽丽，便尾随其后。当袁小平、张丽丽行至祥和小区1巷4号电线杆旁边时，韩亚飞上前抢张丽丽手中手机未果，便将匕首架在张丽丽颈部。抢劫过程中三人殴打袁小平，韩亚飞用匕首捅刺袁小平胳膊、胸部各一刀，致袁小平心脏破裂，经抢救无效死亡。事后，范永红得知韩亚飞等人在抢劫过程中致人死亡后，对韩亚飞、李海江进行了斥责和惩罚。

2.2004年7月至2005年7月，范永红组织、指挥韩亚飞及其他同案被告人实施抢劫犯罪6起，其中入户并持枪抢劫4起，入户抢劫1起，持枪抢劫1起。

（其他关于盗窃枪支的犯罪事实略）

二、裁判结果

法院经审理认为，被告人范永红纠集韩亚飞等人组成犯罪集团，多次持枪、入户抢劫，数额巨大，并致一人死亡，其行为构成抢劫罪；范永红、皇雪强、白玉虎还盗窃枪支三支，其行为另构成盗窃枪支罪。公诉机关指控各被告人犯罪的罪名成立。范永红系犯罪集团的首要分子，应当对该集团的全部罪行承担刑事责任；韩亚飞在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部罪行承担刑事责任。依照《刑法》第263条第一项、四项、五项、七项，第127条第一款，第26条，第27条，第17条第三款，第36条之规定，判决如下：

1.被告人范永红犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人韩亚飞犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

范永红、韩亚飞及其他同案被告人不服，提出上诉。

范永红上诉称，其不构成抢劫罪和盗窃枪支罪；本案不是集团犯罪，其更不是犯罪集团的首要分子。其辩护人希望法院作出罚当其罪的公正判决，其具体辩护意见是：（1）范永红并非组织犯罪集团进行犯罪，也并非犯罪集团的首要分子；（2）原判认定范永红犯抢劫罪的事实不清，证据不足，范永红不构成抢劫罪；（3）第二起抢劫中的左轮枪已被销毁，无法查证，范永红没有参与盗窃枪支，也未指挥，不构成盗窃枪支罪。

韩亚飞上诉称，原判量刑偏重，请求依法改判。其辩护人具体辩护意见是：（1）原审认定的第五起抢劫犯罪，从犯罪预谋、经过分析更符合故意伤害犯罪的构成特征，韩亚飞主观上属于间接故意；（2）韩亚飞成为范永红手下一名直接实施犯罪的成员，与范永红的威逼利诱有关，在量刑时应当酌情予以考虑；（3）韩亚飞有主动交代犯罪事实的情节，应当以自首或者坦白论处。

山西高院经依法审理认为，范永红纠集被告人韩亚飞等人组成犯罪集团，多次持枪、持械入户抢劫，抢劫数额巨大，并致一人死亡，其行为均构成抢劫罪。范永红等人盗窃枪支的行为，均构成盗窃枪支罪。范永红系犯罪集团的首要分子，应当对该犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。韩亚飞在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部罪行承担刑事责任。范永红等的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。山西高院遂依照《刑事诉讼法》第189条第一项和第200条第二款之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高法院核准。

最高法院经复核认为，范永红纠集韩亚飞等人组成犯罪集团，以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，范、韩的行为均构成抢劫罪；范指挥他人实施盗窃，明知盗得的是枪支而保管，其行为又构成盗窃枪支罪。对范应当数罪并罚。范纠集他人组织犯罪集团，作为犯罪集团的首要分子，组织、指挥集团实施了全部犯罪行为，应当对全部犯罪事实承担法律责任；韩亚飞系犯罪集团的主要成员，参与了全部抢劫犯罪，系主犯，应当对其参与的全部抢劫犯罪事实承担法律责任。范、韩具有实施抢劫犯罪多次、抢劫数额巨大、入户抢劫、持枪抢劫、抢劫致人死亡等法定加重处罚情形，犯罪情节极其恶劣，后果极其严重，社会危害极大。其中，韩直接实施了致被害人袁小平死亡的抢劫行为，罪行极其严重，应当依法严惩。范在组织、指挥抢劫犯罪中要求同伙人尽量不要伤人，韩等人抢劫致人死亡的后果超出范永红的预期，对范永红判处死刑，可不立即执行，但应当对其限制减刑。虽然第一审判决、第二审裁定认定事实的个别证据存在错误，但在我院复核期间已予补正，且补正的证据已听取控辩双方意见，可以作为证据使用。综上，除去我院复核审判中已予补正的事实、证据，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对韩亚飞的量刑适当。依照《刑事诉讼法》第199条、《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条、《最高法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第六条第二款和《刑法》第263条第一项、四项、五项、七项，第127条第一款，第69条，第25条第一款，第26条，第48条第一款，第50条第二款，第57条第一款之规定，判决如下：

1.核准山西高院（2010）晋刑一终字第7号刑事裁定中维持第一审以抢劫罪判处被告人韩亚飞死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

2.撤销山西高院（2010）晋刑一终字第7号刑事裁定和长治中院（2009）长刑初字第08号刑事附带民事判决中对被告人范永红以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃枪支罪判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

3.被告人范永红犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.对被告人范永红限制减刑。

三、主要问题

庭审后或者复核审阶段发现庭审质证的证据存在问题的，应当如何处理？

四、裁判理由

最高法院在本案复核阶段发现本案一项重要证据的来源存在矛盾。即侦查机关搜查笔录、扣押物品清单及物证照片记载，从范永红住处提取到的一把匕首，标注为韩亚飞抢劫致一人死亡时所用的匕首。在混杂辨认中，韩亚飞及同案被告人辨认出的匕首特征也与该提取的匕首吻合；然而，公安机关却在辨认笔录中将该匕首的来源记载为从同案被告人皇雪强住处提取，与搜查笔录、物证照片中记载的物证来源存在矛盾。针对上述证据矛盾，侦查机关出具书面材料称系因工作失误导致辨认笔录记载错误，供被告人辨认的匕首是从范永红住处提取；且由韩亚飞重新进行了混杂辨认，辨认出的匕首确系从范永红住处提取。鉴于本案中范永红并未直接参与实施具体的犯罪行为，且其本人始终否认参与犯罪，一、二审法院认定其系犯罪集团首要分子的主要依据之一，在于同案被告人供述每次作案均由其提供作案工具、作案后又将工具交还给其。因此，是否从范永红住处提取到同案人作案时使用的工具，是认定范永红系犯罪集团首要分子的关键证据。

根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据。实践中，对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题的情形，应当如何处理，法律并未作出明确规定。如果一律通过开庭质证或者发回重审的方式解决上述问题，将会浪费司法资源。因此，有必要结合诉讼证明原理和现有规定探索可行的解决方案。

从刑事诉讼证明原理分析，针对不同的证明对象，可以适用严格证明和自由证明两种不同的证明方式。严格证明要求对证据的调查应当在法庭上按照法定的举证、质证等程序进行。而自由证明则无此要求，证据是否在法庭上出示，采用何种方式进行调查，可以由法院根据案件具体情况而定。对于犯罪基本构成事实以及加重被告人刑罚甚至适用死刑的量刑事实，必须适用严格证明；对于有利于被告人的量刑事实和大部分程序适用事实，可以适用自由证明。

基于严格证明和自由证明的区分，2010年《证据规定》第三十八条第二款规定：“检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，法院应当开庭。”根据该规定，对于庭外取得的证据，不必一律采用开庭的方式进行质证，而是区分具体情况，采用“征求控辩双方意见”或者“开庭质证”两种方式进行处理。实践中的具体把握是：对于应当采用严格证明方式调查的证据，应当开庭进行调查；对于可以采用自由证明方式调查的证据，可以在庭外征求控辩双方的意见，如果双方意见不一致，有一方要求法院开庭进行调查的，应当开庭调查。

对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题，经补查补正后对问题予以纠正的，需要根据该证据证明的对象以及问题的性质作出相应的处理：

第一，如果该证据并非关键定罪量刑证据，仅仅是作为其他证据佐证，且缺乏该证据不影响相关事实认定的，可以基于其他证据认定相关事实，对于该证据存在的问题无须恢复法庭调查或者发回重审。

第二，如果该证据系关键定罪量刑证据，但证据存在的问题并非实质性的，仅属技术性的，如记载错误或者笔误，经补正后，可以征求对方当事人的意见，无须恢复法庭调查或者发回重审。

第三，如果该证据系关键定罪证据或者系不利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，且足以影响到该证据的证明价值，则需要区分两种情况进行处理：如果证据存在的错误无法进行补正或者作出合理解释的，如目击证人的辨认结论存在错误，则应当恢复法庭调查或者发回重审，对该证据的证据价值重新作出判断。如在案其他证据能够证实该证据存在的错误，但该错误可以进行补正或者作出合理解释的，如扣押物品清单记载的现场物证情况，与送交鉴定的物证情况不符，但现场勘查照片能够证实现场物证的情况，且明确表明扣押物品清单记载的情况有误，此种情况下，对扣押物品清单的错误，经补正或者作出合理解释后，可以征求双方当事人（部分案件中还要征求法定代理人、诉讼代理人）的意见，如果双方对此表示认可，就无须恢复法庭调查或者发回重审；如果有一方对此有异议，要求开庭进行调查的，法院应当开庭或者发回重审。

第四，如果该证据系有利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，经补正或者作出合理解释后，因案件处理绪果对被告人有利，因此，可以告知对方当事人（部分案件中法定代理人、诉讼代理人）补正结果，直接采信相关证据，无须恢复法庭调查或者发回重审。

本案中，复核审阶段发现原质证的辨认笔录存在问题，并经取证机关予以补正。虽然补正所得的证据不利于被告人范永红，但在案多份记载物证来源的其他证据均能够明确证实作案凶器系在范永红家中提取，原辨认笔录的内容明显错误；该问题经取证机关补正后，得到了有效的纠正。最高人民法院将上述补查补正材料向原公诉机关、被告人范永红及其辩护人出示，并认真听取了双方的意见，双方均未对材料内容提出实质性异议。综合上述情况，我们认为，经复核阶段的补查补正，原证据存在的问题已经得到解决，经补正的证据得到控辩双方的认可，依法可以采信。

（本案为最高人民法院《刑事审判参考》第816号指导案例：范永红、韩亚飞等抢劫、盗窃枪支案）