人类命运共同体视阈下积极刑法立法观的必要与限制
摘要：积极刑法立法观提倡刑事立法积极应对当下的社会生活事实，主张慎重地增设新罪，而不是随意增设新罪和过度扩张刑罚处罚范围。人类命运共同体理念的核心是强调人类命运休戚与共，这在一定程度上体现了对于风险的关注。刑法偏离以保守、中立为特征的传统司法，是刑法功能转型的重要方面。人类社会的不断变化会促进刑法理念与刑法立法观的革新，而司法实践应对具体社会问题时，法律规范的供给不足也会促使刑法观念的转型，进而促使刑事立法的“活性化”。面对人类命运共同体语境下刑法本位属性的变迁，注重宪法价值秩序、第一保护性规则优先及重中刑法独立价值，能够实现人类命运共同体刑法的纠偏。以积极刑法立法观引导人类命运共同体重点领域的立法，在国家安全、生物安全和环境安全等法益保护上主张刑法介入早期化。
关键词：刑法扩张，人类命运共同体，风险社会，积极刑法立法观
人类命运共同体思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。“人类正处在大发展大变革大调整时期，也处在一个挑战层出不穷、风险日益增多的时代。”在百年未有之大变局的时代背景下，人类命运共同体理念彰显了中国语言全球话语的特点，体现了中国的世界格局观，展现了超凡的国际视野，并且强调了合作共赢的共同发展价值观，包括“持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽”五大支柱。法治在应对人类社会发展变化、化解人类社会矛盾等方面发挥着不可替代的重要作用。作为参与全球治理和重大国际行动过程中的重要法律规范，刑法更是不可或缺的。“在时代特征已经发生明显变化时，观念变革、知识范式更新至关重要。”刑法如何顺应时代发展的动向，采取何种基本立场完成社会治理分配给刑法的任务，刑法理论应该如何回应和引领刑法的时代变革，这是刑法学界需要思考和回答的问题。刑法介人的积极或消极之选，本质上也是刑事政策的选择问题。同时，倾向于支持何种刑事政策，与论者对刑法的看法有关。刑法观关系到论者对刑法的任务、功能定位、犯罪本质、刑罚的正当性等重要概念和价值的认识，影响定罪、量刑、行刑等诸多环节，关系到论者对刑法问题的基本立场乃至价值取向。
在人类命运共同体视阈下，我国刑事立法的犯罪化是否需要扩张？这种扩张的界限又在哪里？人类命运共同体视阈中，我国刑法调适与完善之路（是一个动态与静态相统一的范畴在本文中笔者暂且称之为“人类命运共同体刑法”）向何处去？显然，上述问题不仅关系到对新语境下刑法立法观与传统刑法立法观的实质内涵区分，关系到刑法立法观演进中刑法基础理论问题的发展，而且也影响甚至决定中国参与全球治理的刑事立法的未来走向，以及刑事司法改革的路径选择。在此层面，我们不仅要关注民族国家的刑法立法问题，更要放眼于国际刑法甚至超国家的法律。基于此，笔者拟以人类命运共同体语境下我国刑法立法为分析对象，通过对上述问题的研究，对现代刑法积极立法观进行深人探讨，以求厘清分歧并达成共识。
人类命运共同体理念的核心是强调人类命运休戚与共。人类命运共同体刑法的使命是保护规范制度选择及其确立的法益，包括个人法益和超个人法益。虽然这两类法益的外延不断扩大，但是在风险社会受到冲击和挑战最多的却是后者。人类命运共同体刑法的目的也在于推动超个人法益的保护，以及对于关乎人类未来命运的法益的预见与保护。人类命运共同体视阈下，明确刑法扩张与谦抑的界限，在人权保障和社会秩序的价值博弈中寻求平衡，是本文所期望达到的目的。
一、积极刑法立法观产生的背景及原因分析
所谓积极刑法立法观，是指主张刑事立法应积极回应当前社会生活事实，主张审慎创设新罪，而不是任意创设新罪、过度扩大刑罚范围。现代国家的刑法立法现状，不约而同地引发了刑法观念的转变：从形而上学的理性思考转向更加现实的具体考虑和经验判断；从注重结果到注重行为本身；从惩治传统犯罪到打击新型犯罪（恐怖主义、网络犯罪、生物安全犯罪、生态犯罪）；从事后惩罚到事前惩罚，等等。因此，现代刑法立法明显具有功能性，由被动立法向主动立法转变。从1969年到2019年，德国立法者以各种形式对刑法进行了202次修改，涉及的条款数不胜数，众多附属刑法的修改更是不计其数。日本自20世纪90年代以来，刑事立法也极为活跃，所增加的犯罪无数。我国晚近刑法立法与修正也体现出刑法介人的早期化特征，反映出刑法在保护人权以及参与社会治理方面的秋极态度。例如，《刑法修正案（八）加大了对抽象危险犯的刑法规制最典型的是将醉酒驾驶的行为入罪；《刑法修正案（九）》通过“预备行为正犯化”“共犯行为正犯化”的立法技术，将涉及恐怖活动的准备、资助、煽动等诸多行为作为正犯论处；《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪、高空抛物罪，等等。这些修正将原本由其他法律调整的行为转由刑法干预，或者将原有刑法介入干预的时间点前移。
积极刑法立法观有其特定的时代背景和成长土壤。社会风险的加剧为人类的生存、发展抑或未来命运带来的诸多不确定性；有效应对政治、经济、社会、生态等领域的潜在风险，化解各种危机，已成为国家治理的核心任务；面对新型犯罪的快速增长，现有刑事法律规范又出现供给不足的窘境……种种问题促使需运用积极刑法立法观。
（一）风险社会与现代刑法的使命
人类命运共同体理念在一定程度上体现了对于风险的预判，人类未来命运需要对未来存在的风险加以思考并提前预防。无论是否承认“人类命运共存”这一概念，毋庸置疑的是，人类社会所展现出的风险图景，已经与传统社会大相径庭。与传统风险相比，现代社会的风险体现出人为性、不可知性、后果严重性等特征，这一方面来自于技术进步本身，另一方面则受到政治、社会、文化等因素的影响。现代社会日益面临各种类型的人为风险，从电子病毒和核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到恐怖主义等。面对不可预知的人为风险，人们对社会的物质期许转变为安全诉求，相应地刺激着刑法观念的转型。对此，德国学者指出，刑法“背离了旨在保护个人权利的古典自由主义刑法模式，总是延伸到新的领域，如环境、毒品、有组织犯罪、恐怖主义、高科技犯罪和产品责任”。法益保护的前置（或前期）、法益的抽象化（抽象的危险犯罪）、帮助行为的正犯化、预备行为的正犯化以及犯罪圈的迅速扩大，是风险刑法的重要标志。我国学者也敏锐地指出：“风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标，社会治理语境下刑法的工具属性更凸显，以自由刑法、危害原则、罪责刑法为主要标志的传统刑法理论体系渐显失灵与旁落态势，这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能没定等教义学基础，也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。”回く刑法修正案（十一）也体现出刑法应对风险社会的价值取向。例如，《刑法修正案（十一）》第39条将基因编辑和胚胎克隆定为犯罪，这体现了对技术风险的防范。就科学方面而言，基因编辑可能使婴儿更容易感染病毒，产生功能获得性突变，此外还会给人类带来基因安全的风险；在伦理方面，基因编辑可能导致侵犯后代人权、人为基因歧视、种族净化和奴役。对技术可能被滥用而导致的不可控风险进行预防，体现的便是刑法对社会变迁所带来的风险积极应对的态度。
自20世纪70年代至今，“预防原则已逐渐在环境、食品安全、公共卫生和贸易领域的国家法律和国际条约中规定，并且作为一种风险预防以及保护公共利益或促进永续发展的一项重要原则、策略与措施”。我国作为加入了上述国际条约的缔约国，在国内法中贯彻预防原则，成为国内相关立法的重要内容。不可否认的是，自由生活在这个世界上是每个人最基本的需求，同时也是最难实现的理想。风险社会的到来，使个人与公共的矛盾日益尖锐，人类社会“面临着应该构建自由社会还是共同体社会的抉择”。人类命运共同体刑法要做到对未来犯罪的风险防控。可以说，无论是网络犯罪、基因编辑犯罪还是环境犯罪，都蕴含着风险社会背景下人为的、不确定的且不可控的风险。人类命运共同体刑法如果恪守限制扩张、消极谦抑的传统理念，必然无法圆满达成保护人类共同法益的目的。只有通过必要的、有限度的扩张，严密刑事法网，从更早的时点对风险进行分配，实现对风险的管辖，才能有效防控风险，进而达到保护法益、增加人类福祉的目的。
（二）国家职能的转变与积极刑法立法的呼应
在现代法治国形象中，国家是消极的“守夜人”角色。基于对公共权力的高度不信任，法治国家的核心是通过法律的确定性来塑造和约束国家的公共权力，从而保证国家权力的干涉符合正义原则。在行政法中确立法律保留原则和比例原则，在刑法中确立罪刑法定原则，是防止国家滥用职权来侵犯公民权利的基本原则和制度。但随着后现代社会的到来，国家的角色和任务发生了根本性的变化。防范政治、经济、社会等各领域的潜在风险，有效应对诸多危机，促进秩序的持续生产，成为国家的核心任务。国家角色的变化和职能的扩大不仅体现在行政领域，也影响到国家的立法和司法活动。“灾害频发的现实，加上公众日益增长的焦虑，已将风险控制置于政治议程的核心。各国政府被要求加强其规划未来和提供安全保障的责任，而扩大这一责任也将产生深远的法律影响。”刑法偏离以保守、中立为特征的传统司法，是刑法功能转型的重要方面，反映了现代风险社会中，刑法日益贴近政治，日益行政化和政策化。从刑法理论发展与社会形势变化的关系来看，随着现代社会风险的增加，国家通过刑法来提前干预社会治理，有效防控风险，维护安全秩序，已成为国家治理的主要目标。社会治理背景下，刑法的工具属性将更加突出。
需要强调的是，一个国家的社会治安状况和法治文明程度，决定了运用刑法发挥国家职能的力度和强度。在社会保障状况较好、立法更加科学、人民群众对法治更有信心的社会中，刑法介人国家治理，以社会保护为优位价值选择，既确保法典的安定性，又维护其权威性，有助于法治国家的有序运转；但是，在社会保护总体形势较差、各种复杂疑难案件层出不穷、立法落后的社会，如果教条主义地以刑法本身的稳定性为标准，频繁地牺牲对具体案件的合理、妥善处理，不仅无助于法律至上观念的形成，反而会削弱刑法的权威性。因此，在罪刑法定主义的总体框架下，刑法更应发挥调节社会生活的积极作用，以尽可能实现刑法在个案处理中的适当性和合理性，逐步培养刑法的权威性。
（三）刑法立法的滞后与规范供给的需求
人类社会的不断变化会促进刑法理念与刑法立法观的革新，而司法实践应对具体社会问题时，法律规范的供给不足也会促使刑法观念的转型，进而促使刑事立法的“活性化”。对于现代刑法而言，不应当对规范供给不足而引发的社会问题充耳不闻，要因时而变，在国家治理或参与全球治理的过程中寻找应有的定位。以《刑法修正案（十一））为例其中请多条文的修与增加无疑都是对已然发生且成为社会热切关注的社会失范问题之回应。从规范供给上来看，如果现行刑法规范能够准确对现实行为作出规范评价，便无需对刑法进行修正；仅当现行刑法规范无法实现这一评价要求时，刑法条文才需要进行相应变动，进而增加内容的包容度和涵摄力。需要刑法作出调适与变动的，主要包括两种情形：
一是当规范评价不足时，现有刑法规范无法准确评价已然发生的具体案件，导致适用罪名不当，此时需要通过对条文进行修正或明确来实现合理评价。例如，在“贺建奎基因编辑婴儿案”中，法院最终认定行为人构成非法行医罪，但非法行医罪完全无法对行为人的行为作出全面评价，行为人的行为也不符合非法行医罪的构成要件。首先，在客观方面上，非法行医罪表现为存在非法行医行为，而基因编辑并非纯医学行为，它更多倾向于生命科学试验。其次，在主体上，非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人，从事基因编辑工作的群体大多为从事生命科学的研究人员，如果将未取得医生执业资格的人所实施的基因编辑婴儿行为认定为非法行医罪，是否意味着只要取得了医生执业资格便可以实施此类行为？答案自然是否定的。基因编辑婴儿面临的更多是伦理方面的非难，而非对医生执业准入的违反。三是从结果无价值层面分析，非法行医罪要求实害结果，即严重或者造成他人健康受损、造成他人死亡等结果。本案贺建奎的行为并未造成他人健康受损，也未造成他人死亡，或者说至少当下没有对基因编辑儿造成严重的危害身体健康的后果。然《刑法修正案（十一）》于非法行医罪后增加一条基因编辑、克隆的规定，但是很显然罪状超出了罪名的涵盖范围，即基因编辑罪状无法被解释为非法行医罪，从而无所做到规范对行为精准、全面的评价。
二是当规范评价缺失时，根据现有条文，完全无法对具体行为作出评价，此时便需要通过立法来进行规范补足。例如，酷刑罪、奴役罪、战争罪、海盗罪、危害人类罪、灭绝种族罪等危害全人类的犯罪，因我国刑法典尚未设置具体的刑法条文，所以只能按照刑法分则中侵犯公民人身权利、危害公共安全、危害国家安全、违反人道主义义务等具体罪名定罪。同时，在面对这些危害全人类的犯罪活动时，我国司法机关也很少甚至基本无法行使普遍管辖权。针对日益猖獗的国际犯罪，我国也缔结或加入了诸多公约，但是在转化为国内法，调整和完善相应的刑法分则方面仍存在不足。迄今为止，我国缔结或加入的国际刑法公约中的大部分罪行都未在我国刑法分则中作出规定，如海盗罪、酷刑罪、种族隔离罪、种族歧视罪、灭绝种族罪、战争罪等。也就是说，我国没有及时把条约规定的罪行转化为刑法上的罪行，从而导致规范评价的缺失。
二、人类命运共同体语境下刑法本位的变迁
进入21世纪，随着风险社会的加剧形成，全球人类命运相连越来越成为不争的事实。“9·11”事件拉开了新世纪国际反恐战争的序幕，2008年全球金融海啸成为自20世纪30年代大萧条以来又一次全球性经济危机，福岛核泄漏事故引发的生态圈核灾难危机，英国脱欧与特朗普执政使得西方的孤立主义、反全球化抬头引发的社会动荡，阿尔法狗问鼎人类最高智力游戏、基因编辑婴儿等人工智能和生物技术的发展撩起了人类的生存危机忧心……而此次新冠肺炎疫情在全球范围内的爆发和肆虐，让我们更强烈地感受到人类危机并存、人类命运共存的现实。人类命运共同体是对“世界发生了什么，我们该怎么做”的积极回应，体现了国际社会的共同愿望。面对这种回应，中国刑法学人也应当思考“人类命运共同体语境下中国刑法向何处去”的问题。
现代法治国家普遍将谦抑性作为刑法的基本原则，将刑罚作为社会治理的最后手段。但在过去的半个世纪里，面对风险社会的到来，刑法的谦抑形象正在发生结构性转变。在安全、秩序等价值的驱动下，刑法工具主义色彩愈发明显，已然成为新的综合安全框架的一部分。以社会保护作为优位选择的预防刑法获得了茁壮成长的契机。人类命运共同体刑法更倾向于预防性刑法。所谓预防性刑法，相对于传统古典刑法而言，以对安全的关注为核心，重点防范侵犯法益的潜在危险，致力于实现社会的有效管控。传统刑法以结果为本位的价值理念，在人类命运共同体刑法领域基本不再占上风。以恐怖犯罪为例，如果《刑法修正案（九）》之前刑法的立法规定是零散的，主要针对个别类型的行为，那么《刑法修正案（九）》所规定的恐怖主义犯罪就呈现出整体化、类型化的特点。当然，这与近年来我国在反恐立法上追求安全和预防的理念有关。例如，《反恐怖主义法》第5条规定的反恐怖主义工作原则，明确了“预防为主”的立法导向与反恐战略。与传统事后回应型刑法相比，人类命运共同体语境下刑法本位属性的变迁，主要表现在刑法功能的扩大、刑法法益的重塑、人权保障的强化、刑法体系的完善四个方面，具体如下：
（一）国家利益与人类秩序并重
传统刑法理论倾向于将刑法作为司法法加以看待，将刑法功能奠定在防卫社会的基础之上，将刑法作为国家强制性规范，将刑法保护功能作为刑法功能的基础，强调国家利益优位，侧重刑法在维护社会秩序上的作用，通过刑罚的威慑力来预防犯罪，巩固人们对法律的敬畏。国家主权原则下，刑法注重对国家利益和社会利益的保护，对超出国家范围的全世界人类秩序的保护没有引起足够的重视，即缺乏国际人权保护的理念。 人类命运共同体语境下刑法本位的变迁，首先体现在刑法功能的扩大—寻求国家利益与人类秩序的均衡。就传统刑法而言，“国权主义刑法”色彩偏重。事实上，我国目前的《刑法》也是一部“民族”主义色彩浓重的部门法。例如，《刑法》第2条关于刑法任务的规定，拘泥于民族国家的立场，缺乏保护全球、全人类共同利益的考虑。从1997年刑法以及1999年刑法第一次修正至2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）来看尽管我国刑法在回应我国绝结或加入的国际公约的要求、注意国际刑法的国内化方面有所体现，但是“基于我国新历史时期经济社会发展过程中的新形势新问题，依法遏制和应对危害经济社会发展的犯罪行为”仍是此次《刑法》修订的主基调。《刑法》修正的基调，实际上折射出我国刑法的修正实践更多着眼于“民族”，全球层面人类命运一体视野不足，在顺应国际刑法发展趋势、及时回应我国缔结或参加的国际公约方面也存在明显不足。传统刑法的功能仍受限于保护民族国家利益上。 在构建人类命运共体的进程中，实现刑法功能的扩张，必然要在维护全人类秩序、保护全人类共同价值层面实现突破。而近年来，我国刑事立法进步的表现便是不断缩小与人类命运共同体理念的差距，将事关人类命运和前途的生态环境、生物科技、生命科学、文化遗产，以及特别是人格尊严、人类独特性等领域的风险防控，纳入了刑法调整的范围，追求刑法功能的扩张。人类命运共同体理念要求从关乎人类秩序的人类整体利益、福祉和命运出发来观察和思考人类秩序，将全人类看作一个“大集体”。人类命运共同体语境下的刑法功能扩张，是围绕着人类共同利益展开的，非局限于国民利益。人类命运共同体刑法应当从人类整体利益最大化出发，强调国家秩序和人类秩序的相互联系和辩证统一，人民的生存权、发展权、和平权、环境权不仅是国家利益的重要体现，也是人类秩序得以实现的前提和基础。因此，人类命运共同体刑法的发展，要在国家利益（国家主权原则）与人类秩序（国际人权保护）的博弈中寻找契合点。 （二）刑法保护范围的扩大 传统意义上，刑法完全属于一个国家内部的法律体系。什么样的行为应该被定义为犯罪，应该对犯罪施加什么样的惩罚，完全取决于每个国家自己的文化传统和道德价值观。而人类命运共同体刑法不能固守传统刑法理念，要实现刑法在人类命运意义上的担当。正如王世洲教授所言：“有担当的现代刑法学不拘泥于已经形成的刑法理论的概念及其含义，而是以社会共识的理想和观念为信条，在必要时就创设新概念来表达新追求，修改旧概念以修正旧观点，在新的社会实践中总结和创设新理论，为法益提供符合时代要求的新保障。”实现刑法在人类共同命运中的担当，必然要审视现行刑法调整范围的局限，扩大刑法保护的范围。以人类命运共同体思想所倡导的“持久和平”为例，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、海盗罪等国际犯罪，由于现行刑法没有与这些国际犯罪相应的罪名，只能将这些罪行视为分则中相似的故意杀人、故意伤害、放火、爆炸、非法拘禁、强奸等犯罪进行规制，但这些国际罪行的本质是远非国内刑法中的罪名所能涵盖的，从而可能违背罪刑法定原则。 由于没有具体的法律规定，这些罪行很难被查处，即使是勉强列入现有罪行并受到处罚（例如，将灭绝种族罪作为故意杀人罪、将奴役罪纳入强迫劳动罪或非法拘役罪范畴进行规制），也与其本身的严重危害性相去甚远，进而也可能违背罪行相适应原则。 构建人类命运共同体为扩大刑法保护的范围建构“新法益”提供了契机。刑法保护的范围和法益并不是静止不变的，人类命运共同体所强调的“人类中心”以及“五大支柱”都推动着法益在数量、范围和细致程度上不断地伸缩变化，推动着刑法的底线朝着有利于保障人类进步的法益设定方向发展。在此层面，人类命运共同体刑法应倾向于积极刑法观立场，即扩大刑法保护的范围来建构“新法益”。人类命运共同体理念要求任何国家或个人在行使权力或行使私人权利时，都必须考虑到整个国际社会的共同利益。因此，有必要通过国内刑事立法来扩大刑法保护的范围和建构“新法益”。诸如人类命运共同体所关注的“持久和平”问题，就要在惩治国际犯罪方面加强国际立法，不断完善各国国内刑法中关于惩治国际犯罪的规定；诸如人类命运共同体所关注的“清洁美丽”问题，是人类对环境保护意识的觉醒，导致生态安全逐渐成为人类生存需求的保障，因而有必要在污染环境罪领域适当扩张法益保护的维度，将法益保护前置化。 （三）人权保障优位的凸显 “保护社会（权利）最有力的工具常常也是侵犯个人权利最厉害的手段。”就我国现行刑法而言，作为重要的国内法（部门法），目前的客观现状和发展导向似乎距离人类命运共同体理念仍有较大的差距，主要表现为“民族主义刑法”色彩浓重，强调严厉打击犯罪，以维护社会秩序为价值优先，与限制国家刑罚权、优先保障人权的国际主流刑法还有一定差距。就此而言，我国的刑法如今所处的阶段仍是“自给自足”，而人类命运共同体理念所要实现的是全人类的“富裕”。正如同超级水稻的出现一样，我们的刑法要有超级水稻的使命和担当，不仅要解决本国人民的温饱问题，更要解决全球人类的饥饿、温饱问题。因此，我们应当从人类命运共同体思想的丰富内涵中梳理人权保障的刑法意涵，以人权保障作为刑法价值的优位选择，加快刑法的本位变迁。刑法本位之变迁，反映了刑法调整的利益由国家利益扩展到人类共同体利益，有助于推进刑法的国际化，提升我国参与全球治理的法治能力。 二战后，联合国大会通过了《世界人权宣言》，并制定了《经济、社会、文化权利国际公约》（ICESCR）、《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR），共同构成《国际人权宪章》。之后，联合国大会又通过了一些重要的人权文件，较有影响力的包括《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（CAT）、《消除对妇女一切形式歧视公约》（CEDAW）、《消除一切形式种族歧视国际公约》（CERD）、《儿童权利公约》CRC）、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》CMW）等。就联合国通过的七项重要国际人权公约而言，我国已批准五项，签署一项，尚未签署一项。国际人权公约蕴含丰富的国际刑法规则和原则，其在刑法理念上强调的精神，无非是刑法对于人权的保障意识，最为直接的要求就是严格限制国家刑罚权。通过限制国家刑罚权，不断完善对人权的保护，这无疑是刑法谦抑的本质要求。 尽管近年来，我国对某些法律进行了大量修订，但是仍有一些法律与国际公约确立的人权标准相抵触。例如，《刑事诉讼法》对刑事被告人权利的保护（如不受双重审判、不自我归罪等）与中国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》之间还存在差距。我国早在1996年就签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但由于各方面条件不成熟，至今尚未得到全国人大的批准和实施。人类命运共同体刑法若要实现从社会保护优位向人权保障优位的转变，相对于控制犯罪，保障人权价值更有强调的必要。人类命运共同体刑法的“谦抑”是在人权保障方面的谦抑，人类命运共同体视阈下积极刑法立法观是秉持谦抑为本，对关乎人类未来共同命运的重要法益进行相对扩张。 （四）刑法体系的完善 人类命运共同体刑法的发展和完善是一项庞大的工程，它决定着现代刑法以维护和促进人类共同利益为主要宗旨。刑法体系是受刑法观引导的，有什么样的刑法观，就会有什么样的刑法体系。现代刑法所维护的“共同体利益”极其广泛，主要涉及人类和平与安全、人权、生态保护、人类共同遗产、自由贸易、国际合作与公平等方面的内容，这些为建设“持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽”的世界莫定了坚实的基础。刑法作为万法之盾，为所有法律保护的利益提供最后的保障。对于事关人类命运的共同利益的保障，刑法理应成为国家（民族）法治向国际（人类）法治迈进的“后方保障”。 从目前的状况来看，尽管我国刑法典对诸多人类命运共同体层面的刑法规范都有所体现，并且作为重要的国内法，其在人权保障价值本位的立法与司法实践中也不断进步，但是仍然还存在着一些问题。例如，我国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确；“政治犯”的范围界定不明；死刑制度和死刑适用与国际标准相差较大；刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数，诸如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定而难以受到追究惩处；对于一些非传统安全犯罪，刑法分则没有具体规定，等等。人类命运共同体刑法本位的变迁，必定要打破民族国家的立场局限，完善刑法总则和分则中保护全球、全人类共同利益的有关规定，这也是缩小我国刑法与人类命运共同体理念的差距，实现我国刑法与国际刑法有效衔接的必然要求。鉴于我国目前整体法律网络和个人犯罪法律网络不够严密，刑法需要相对积极地介入社会生活。除了立法层面以“适度犯罪化”完善刑事法网，还要在司法层面秉持人权保障理念，完善出罪规范和制度，在 规范与制度的博弈中寻找扩张与谦抑的契合点。 三、人类命运共同体视下积极刑法立法观的纠偏 积极刑法立法观并不违反刑法中的谦抑性原则。虽然刑法的存在是为了保护法益，但是它并不是保护法益的唯一手段。刑法以外的法律规范和法律以外的社会规范，也发挥着社会保护和法益保护的作用。人类命运共同体刑法必须明确一点——始终作为保护人类共同法益的最后手段（ultimaratio）。因此，人类命运共同体语境下积极刑法立法观的倡导应把握如下几点： （一）注重宪法价值秩序 人类命运共同体语境下的刑法依旧属于中国特色社会主义法律体系的一部分，因此在刑法立法观上，依旧要注重宪法的价值秩序。宪法原则推导出了法治国对刑法立法的要求，而刑法立法的重要目的就是实现对法益侵害危险预防的限制。因此，明确刑法的宪法价值，合理“安置”刑法在社会治理、控制体系中的宪法性定位，才能对刑法干预的边界进行清晰划定。刑法包括其他部门法的社会控制边界及其法律解释的范围为宪法所限制，正如刑法的谦抑原则也体现了宪法比例原则的精神。在法治国家，普通法律的干预范围受宪法控制，宪法也有着对普通法律解释的权力。因此，刑法立法秉持谦抑主义，正是贯彻宪法原则的内在要求。宪法的价值秩序与宪法的比例原则是相辅相成的。人类命运共同体刑法的发展应当契合宪法的价值秩序，人类命运共同体刑法的法益是宪法价值秩序中为实现个人自由发展而必要的法益。在保护这些必要法益的过程中，必须用尽前置法规制手段，将达到或接近前置法法律责任程度上限的违法行为归为犯罪行为。只有当法律责任程度的上限和前置法规制的上限有比例地承接刑事责任程度的下限与刑事制裁力量的下限，方能坚守刑法的保障法地位，进而实现刑法的谦抑。 宪法的价值指引，决定了立法发掘、评判、遵选的标准。法益的确定是符合宪法价值指引的自然状态的利益承认，这些利益承认的法律保护有层次之分—经过前置法上的调整性规则确认，也就是进行了第一层确认，刑法担当最后保障，在法体系的末端对其进行刑法法益的设置，由此实现前置法与刑法的有效配合与互动，在宪法价值秩序中共同维护社会生活的核心“利益”，进而实现对违反合法利益的制裁的比例分配。制裁比例配置应坚持妥当性原则、必要性原则与衡平性原则。妥当性原则和必要性原则也体现了刑法的目的性原理。前者主张制裁侵权、违法或犯罪行为的规则应当达到立法目的，否则会造成手段或方式的不妥当；后者主张社会控制方式的选择应当是对人们利益侵害最小的方式，否则就是非必要的。衡平原则主张社会控制虽然是实现法律目的所必需的方式，但是要在秩序与自由中实现衡平，即法律所追求的目的和使用的方法要与公民权利的损失衡平。可见，制裁比例配置的三个原则都指向了刑法适用的谦抑、节制。在契约与功能之外，强化一种合宪主义刑法观，是对宪法价值秩序的重申与保护。 （二）第一保护性规则优先 第一保护性规则是宪法价值确认的利益由前置法确认并规制，是对自然状态利益的法律承认。第一保护性规则限制了刑罚权的启动。只要某些法益没有被前置法确认和调整，就不能对侵犯法益的行为行使刑罚权。以侵犯公民个人信息的行为为例，公民的信息权益应由相应的前置法（如民法、行政法）进行确认和规制，只要前置法中的调整性规则未确认公民的信息权益，就不能动用刑罚权对侵犯公民信息权益的行为进行惩罚。 同样，侵犯公民信息权益的行为虽然触犯了前置法，但是却没有产生前置法所规定的法律责任，如果不符合第一保护性规则保护和调整的第一保护性法益，公民的个人信息权也不能成为受刑法保护的法益，侵犯公民个人信息权的行为也不能进人刑法的监管视野。这也是《刑法》第253条之一在增加侵犯公民个人信息罪之前必须解决的重点问题。“前置法不备，刑罚权不动；刑事立法不规，刑事司法不治”既是刑法谦抑性的形式内涵，更是刑法形式合法性的规范要求。从构建人类命运共同体的角度出发，如果用刑法规制以外的方式更有利于保障人权，增加人类福祉，那么就尽量不动用刑法，不发动刑罚权。 （三）重申刑法独立价值 值得注意的是，刑法法益的选择和犯罪行为的定性，并不是刑法完全从属于前置法的写照，而是刑法有着独立于前置法的内在逻辑，即前置法法益的宪法价值等级的权衡和宪法保护比例的比较。刑法有两次独立判断和定量选择：一是立法上对刑法法益的确定，二是司法上对追诉标准的设定。经历两次定量选择来完成价值判断，进而刑罚权得以发动。这不仅形成了有别于民商法、行政法的刑法基本原则和制度，而且决定了刑法是前置法之规范有效性得以实现的不可或缺的独立之力量救济和终极保障。刑法有其独立的价值，前置法不应当成为刑法规制的门槛。以保护法益为己任的刑法并不完全是其他法律的保障法，其更有特定的规制对象和规制方式。前置法的缺失也不应当成为刑法止步不前的理由。以公民个人信息保护为例，作为最直接前置法的《个人信息保护法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2021年8月20日通过，与此相关的《网络安全法》则是2016年通过、2017年开始实施的，但2009年的《刑法修正案（七）増设非法获取公民个人信息罪。以《刑法修正案（七）》为节点刑法便已经开始对个人信息进行保护此后该条规定为2015年《刑法修正案（九）》所修正，罪名变更为侵犯公民个人信息罪。无论是2009年的增设还是2015年的修改，均早于前置法，然而这并不能被认为违背了刑法的谦抑性。正如有学者所言，刑法的谦抑性“与刑法是否是保障法并无直接的因果关联性”。刑法作为一个独立的法律部门，其体系内已经形成了一套自给自足的教义学原理。人类命运共同体的刑法在发展过程中，需在内部寻找到独特的机理、规则、面向，才不至于丧失其独立的为人类谋福祉的价值。 四、积极刑法立法观引导重点领域立法 人类命运共同体刑法必须面对我国刑法结构“严而不严”的现状，以积极的刑法立法理念为指导，保持总体谦抑。在关乎人类社会生活的重大利益领域，以积极刑法立法观为主导来严密刑事法网，解决刑事法律规范评价缺失或评价不足的问题，是人类命运共同体刑法发展的定位。 （一）人类命运共同体的“持久和平”层面：追求“又严又厉” 中国境内的恐怖活动不容忽视，加之全球化的影响，具有特殊政治思想诉求 的外国犯罪集团和为谋取经济利益而组建的犯罪组织与国内犯罪组织和个人勾结，大规模实施跨境违法活动的事件应受到高度重视。显然，我们需要借助刑法的力量，加大“露头就打”“打早打小”的刑事政策力度。在打击恐怖犯罪领域，如果需要立法约束只無处实害犯绝非务实的态度。因此《刑法修正案（九）》增设了准备实施恐怖活动罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等罪名，以惩治恐怖活动实施之前的早期行为。从总体国家安全观出发，考虑到刑法与反恐怖主义法、反间谍法的联系，上述立法当然有其合理性。类似的早期有组织犯罪行为，在大多数国家也被视为犯罪行为受到惩罚。如果我国刑法不作出回应，恐怖组织的早期行为在欧美日被作为主犯予以惩处，但在中国难以定罪，这也将导致中国履行国际义务的法律障碍。对于关乎人类生存基本条件的底线安全领域，人类命运共同体刑法有必要采取“又严又厉”的规范来加以捍卫。建议在《刑法》总则明确第9条普遍管辖权的实质管辖意义，增加第9条“国际习惯法上的罪行”；在分则“危害国家安全罪”专章之前设置“危害国际安全罪”，以专章形式规定“国际犯罪”，在专章之下可考虑增设种族隔离罪、种族歧视罪、灭绝种族罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪等罪名，参考我国恐怖犯罪的立法模式，打造针对此类新罪的立体化制裁体系。 （二）人类命运共同体的“普遍安全”层面：对生物安全的积极介入 生物安全问题已经成为事关人类生命健康、人类遗传资源安全乃至人类未来生存安全的大局问题。在国内法层面，有关生物安全法益的相关法律法规已初步形成较为严密的保护体系，如最高人民检察院印发的《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，全国人大常委会通过的《十三届全国人大常委会强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》以及修订的《固体废物污染环境防治法》等。一系列法律法规的出台为刑法的介入提供了前置法基础；而《刑法修正案（十一）》的出台，也为我国健全生物安全法律体系提供了后盾保障。 《刑法修正案（十一）》对涉及生物安全的犯罪进行了密集修改，是预防功能导向、积极刑法理念的典型体现。一是新设了三个罪名，填补了刑法在该领域的 规制空白；二是修订了三个旧有罪名的犯罪构成，扩大了刑法的处罚范围；三是情节犯的设置，可较为灵活地应对各种犯罪情形；四是将行政法义务上升为刑法义务，使行政违法行为变成刑事犯罪行为。这些增加和修订的内容对严密生物安全刑法网络至关重要，体现了积极刑法立法观在生物安全领域的制度运作，提升了刑法在该领域的一般预防职能。 刑法对于生物安全法益的保护略显凌乱，应在体系上进行梳理。建议将危险生物安全的核心行为集中在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”之中，危险生物安全的边际行为分散在各个章节中，同时考虑细化罪名和罪状。具体而言，建议新增基因编辑类犯罪，理由不言而喻：人类基因关乎人类未来整体遗传，基因编辑如若滥用，势必使人类未来命运遭受不可撤销的灾难。建议在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”之下增设“滥用基因编辑技术罪”，犯罪的主体可以考虑采用双罚制，主观方面应当是故意，可以用列举式与概括式相结合的立法模式，以应对以后不断出现的滥用该技术的新情况；除了将滥用基因编辑行为人刑外，制造针对特定基因人群的致病病毒、细菌的行为也应是刑法规制的重点，建议在第二章增设对特定基因人群传播致病病毒、细菌罪；可将倾倒、排放或者处置含传染病病原体的废物的行为独立成罪，置于“危害公共安全罪”章节；同时，可以考虑在《刑法》第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪的行为对象中增加“传染病病原体”，并增设“非法持有传染病病原体罪”。 （三）人类命运共同体的“清洁美丽”层面：对环境犯罪早期化治理 环境问题是自20世纪中叶以来人类所面临的社会问题之一，重点集中在两种类型的环境犯罪，即污染环境和生态破坏的犯罪。在环境犯罪的初期，许多国家都以传统的刑法原理来治理环境犯罪，即“事后治理”是环境犯罪规制的主要方式。人类环境保护意识的觉醒，导致生态安全逐渐成为人类生存需求的保障，因而有必要在污染环境罪领域适当扩张法益保护的维度，将法益保护前置化。 从国际社会角度来看，一系列规范性文件表明，人类已开始反思现代化进程所带来的不利后果。从1972年的《联合国人类环境会议宣言》到2012年的《我 们懂憬的未来》等规定，昭示出“环境问题处理不当对部分地区甚至整个人类就有可能造成毁灭性的灾难”。所以，有必要对环境犯罪从立法理念上进行更新。人类命运共同体思想为环境犯罪的规制提供了新理念、新要求。在发展过程中，我们不能局限于短期利益，不能只考虑局部利益，而要放眼未来，着眼人类共同命运去保护环境，呵护人类共有的生态环境。因此，在环境领域的刑法立法不能着眼于过去，而应放眼于未来，采取预防性措施，即环境犯罪立法早期化理念。这种理念能改变事后惩罚的规制模式下的“温和预防模式”无法预防重大环境事故的弊端，在立法上对具有可能造成重大环境污染源危险的行为进行犯罪化，在具体的环境犯罪治理刑事政策中引人危险犯、行为犯等立法早期化的措施，从而实现对人类生态环境共同体的预防性保护。 从人类整体安全出发，构建严密的环境刑法体系。《刑法》分则第6章第6节有“破坏环境资源保护罪”的规定，但是从第338条至第346条的具体条文来看，仍缺乏国际视野下的大生态犯罪规制理念。当犯罪及其影响超出国家边界时，没有一个国家拥有足够和必要的资源和权力来打击这类犯罪。首先，在国际层面，应加强国际合作，积极推动环境保护条约或公约的制定。其次，在国内法层面，建议将生态犯罪作为单独一章进行规定，细分生态犯罪的类型，可根据不同环境要素来设置大气污染罪、水域污染罪、海洋污染罪、土地污染罪、噪声污染罪等。与此同时，对部分环境犯罪的罪名和构成要件进行修改和细化，如非法占用农地罪没有将破坏其他土地的行为纳入，应当将犯罪对象扩大至荒地、滩涂等。 五、结语 人类对美好生活的渴望是永恒不变的。世界进步的潮流浩浩荡荡，势不可挡。人类命运共同体理念体现了对全人类共同价值观的追求，是新时代中国全球治理为国际社会作出贡献的新规划。迈向人类命运共同体，在很大程度上意味着重新思考人类的命运，从全球维度思考人类发展，从人类发展维度思考国际关系。虽然《宪法》将“推动构建人类命运共同体”写人了序言，但是就我国的国内法与部门法而言，与人类命运共同体理念仍然存在较大的差距。思考如何去跨越这种差距，实现法学对构建人类命运共同体的贡献，答案便是“万丈高楼平地起”，要从国内法和部门法的改变做起。刑法担当着“最后法”（Ultimaratio）的角色，建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上的人类命运共同体刑法的发展，是我国在国际社会中表达与构建刑事话语权的过程，刑法法治水平的提高有赖于正确的刑法立法观的引导。刑法介入的早晚不能“跟国际风”，要结合本国实际，参考国内法完善程度、国民法治意识、国家司法水准和执法水平、国内犯罪趋势等因素综合考虑。限制国家刑罚权、保障人权、消极刑法立法观无疑是我们追求的愿景，也是刑法谦抑的要求，但人类命运共同体刑法的发展要应对风险社会的预防、国家职能的转变和刑事法律规范供给不足等因素的挑战。因此，在宏观层面保持刑法的谦抑，在关乎人类共同命运的重点领域做到“积极”，不断严密刑事法网，解决刑事法律规范评价缺失或评价不足的问题，是人类命运共同体语境下刑法立法观的最佳选择。 原文载《法治话语研究（第八卷）》，本文系2020年国家社科基金重点项目“国家制度和治理体系的地方实践经验研究”（课题编号：20AZD002）的阶段性成果，尹训洋，法学博士，北京师范大学法学院博士后研究人员，研究方向为刑法学、刑事政策学。陈金钊主编，上海三联书店，2022年1月第一版，P153-171。 整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。 免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。 来源：刑侦案审公众号
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