如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”

一、基本案情

某某市检察三分院以周某某犯故意杀人罪向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2004年7月27日晚，被告人之妹周某为家庭琐事与其夫李某(被害人)发生争吵，周某某之母赵某某出面劝解，后李某用板凳打了赵某某。当晚23时许，周某某回家得知此事，遂打电话质问李某，并叫李某回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执。次日凌晨1时30分许，李某邀约任某、杨某某、吴某某等人乘坐出租车来到周某某家。周某某见状遂持尖刀走出房间来到坝子，与持砍刀的李某对打。在周某某与李某相互对打中，周某某将李某右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李某急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡;李某持砍刀将周某某头顶部、左胸壁等处砍伤，将周某某左手腕砍断。经法医鉴定周某某的损伤程度属重伤。周某某受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经某某市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。

法院认为：被告人周某某故意非法剥夺他人生命，致一人死亡的行为，已构成故意杀人罪。鉴于被告人周某某有自首情节，且被害人李某邀约多人到被告人周某某家，并持砍刀与周某某对砍、对杀，周某某也身负重伤，故被害人李某有重大过错，可对被告人周某某减轻处罚。被告人周某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某禄、邹某某造成的经济损失，应当赔偿。因被害人李某有重大过错，可减轻民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人赵某某没有参与打斗，故不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，于2005年1月3日判决如下：

1.被告人周某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。

2.被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人李某禄、邹某某的丧葬费、死亡补偿金、交通费、误工费、赡养费共计人民币四万零七十七元六角。

3.附带民事诉讼被告人赵某某不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，周某某不服，向某某市高级人民法院提起上诉称：自己没有非法剥夺被害人生命的主观意图和故意行为，其行为属正当防卫，不应承担刑事和民事责任。其辩护人认为：原判认定事实不清，证据不足;周某某是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事和民事责任，请求宣告周某某无罪。

刑事审判参考指导案例,如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”，附带民事诉讼原告人李某禄、邹某某上诉称：原审判决对附带民事赔偿数额处理不当，所划分责任显失公平;请求判决周某某和赵某某赔偿因李某死亡造成的经济损失丧葬费6222元，死亡补偿费161880元，被扶养人生活费14774元，误工、交通费人民币1500元，精神抚慰金100000元，共计284376元。

某某市高级人民法院经审理查明：2004年7月27日晚，被告人周某某之妹周某为家庭琐事与其夫被害人李某发生争吵，周某某之母赵某某出面劝解时被李某用板凳殴打。周某某回家得知此事后，即邀约安某某一起到李某家找李某，因李某不在家，周某某即打电话质问李某，并叫李某回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周某某打电话给某某市公安局西城派出所，派出所民警到周某某家劝解，周表示只要李某前来认错、道歉及医治，就不再与李某发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李某邀约任某、杨某某、吴某某等人乘坐出租车来到周某某家。周某某听见汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门出来绕到房屋左侧，被李某等人发现，周某某与李某均扬言要砍死对方，然后周某某与李某持刀打斗，杨某某、任某等人用石头掷打周某某。打斗中，周某某将李某右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李某急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡;李某持砍刀将周某某头顶部、左胸壁等处砍伤，将周某某左手腕砍断。经法医鉴定周某某的损伤程度属重伤。周某某受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经某某市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。

另查明，被害人李某系城镇户口，因李某的死亡给上诉人李某禄、邹某某造成的经济损失包括：丧葬费人民币6222元，死亡补偿费人民币161880元，李某禄赡养费人民币6859元，邹某某赡养费人民币7915元，误工、交通费人民币1500元，共计人民币184374元。

某某市高级人民法院认为：上诉人周某某在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于周某某有自首情节，且被害人李某邀约多人到周某某家，并持砍刀与周某某对砍，致周某某重伤，李某有重大过错，可对周某某减轻处罚。周某某的犯罪行为给上诉人李某禄、邹某某造成的经济损失，应当赔偿。因被害人李某有重大过错，可减轻周某某民事赔偿责任。根据过错相抵的原则，由周某某承担60%的赔偿责任。被上诉人赵某某没有参与打斗，故不承担民事赔偿责任。故上诉人李某禄、邹某某及其诉讼代理人所提判令赵某某承担民事赔偿责任的上诉理由及代理意见不能成立。原判刑事部分判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但民事部分判决认定被害人李某系农业户口错误，导致判决赔偿数额不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，于2005年5月16日判决如下：

1.维持某某市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周某某的定罪量刑以及附带民事诉讼被告人赵某某不承担民事赔偿责任部分。

2.撤销某某市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人李某禄、邹某某的赔偿部分。

3.上诉人周某某赔偿上诉人(原审附带民事诉讼原告人)李某禄、邹某某因李某的死亡造成经济损失丧葬费、死亡补偿金、交通费、误工费、赡养费共计人民币十一万六百二十四元。

二、主要问题

1.行为人的行为是否构成正当防卫?

2.能否认定具有自首情节?

3.被告人与被害人双方均有过错，如何划分赔偿责任?

三、裁判理由

(一)周某某的行为是否构成正当防卫?

本案在审理过程中对于周某某的行为如何定性存在三种意见：一种意见认为被告人周某某的行为构成故意杀人罪;一种意见认为被告人周某某的行为属于正当防卫;一种意见认为被告人周某某的行为属防卫过当，其行为构成故意伤害罪。

刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法中规定的违法性阻却事由之一，在社会生活中，正当防卫从表面上看具有加害性，但实质并不具备犯罪构成要件，也不具有社会危害性，属于一种排除社会危害性的行为，它是我国刑法的重要制度之一。根据刑法的规定，正当防卫是为了合法权益免受侵害，在紧急情况下制止不法侵害，赋予公民实施自力救济以便保护合法权益的一项措施。“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实行防卫。本案合议庭在被害人李某深夜带领众人前去周某某家的行为认定上存在着分歧，一种观点认为：周某某于案发前向派出所打电话是想求助，寻求保护，而且周某某是在被追杀的情况下予以的反击，由此可以看出周某某一直是处于躲避、退让、寻求合法保护的状态下，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下实施的正当防卫行为。至于对刑法条文中所称“正在进行的不法侵害”的理解，只要形势紧迫即可进行防卫，并不苛求已经着手，本案被害人凌晨2时许邀约多人前往周某某家即可认为不法侵害正在进行。另一种观点认为：双方都有伤害对方的故意，但不能说明李某邀约多人就是要来杀人，还有可能是来打人或毁坏财物等，所以在被害方未动手之前不能认定为“不法侵害正在进行”。周某某看见被害人后主动迎上去并扬言砍死被害人，说明周某某亦有加害被害人的故意。故本案不属正当防卫。笔者同意后一种观点。首先，案发前周某某已流露出欲与李某打架的念头，并作好了准备，表明其存在非法侵害他人的意图。一是周某某得知其母亲被李某殴打后异常愤怒，随即邀人前往李某父亲家寻找李某，有证人反映其当时携带了一把与案发时使用的凶器相似的刀子;二是有证人证明周某某曾持刀逼问李某的去向，扬言要杀死李某;三是周某某给他大姐打电话让把其女儿接走，防止女儿受到牵累;四是有证人证明李某在接到周某某的电话后称：周某某称在家里等着要杀他;周某某亦供认，自己主动给李某打电话，声称在家等着李某回来杀他;五是从周某某的供述、证人证言以及公安机关出具的证明材料可以看出，因周某某在电话中扬言要打李某，公安人员到周某某家劝其不要冲动，要冷静。经过做工作，周某某答应只要李某能给自己道歉和医治母亲，便不与李某发生争执。这表明周某某报警的目的不在于寻求保护，而且已经作好了斗殴的心理准备。其次，周某某在案发前完全有条件回避，其不仅不躲避，而且在实害尚未发生时，积极主动参与斗殴。当周某某看到李某等人来到其家附近时，并没有躲藏在家中或悄悄从屋后溜走，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，并主动迎战，与李某发生厮打，扬言要砍死对方。更应注意的是周某某是在对方尚未持械袭击他时，首先持刀伤人的。因此周某某并不是被他人追杀后被迫反击的，而是主动迎上前去与他人进行斗殴的。再次，从尸体检验报告来看，被害人李某尸体上共有五处创口，这与周某某供述“其在逃跑过程中被人追而转身刺了李某一刀”是不相符合的，从而证明周某某是在与李某互砍当中将李某杀死的。需要说明的是，李某邀约多人前来，并不能肯定就是要来寻衅滋事。一是李某是在周某某的一再电话催促下才在深夜带人来周家的;二是因为周某某此前是借用他人的手机给李某打的电话，让李回来说清楚，并扬言要打李某，使得李某误认为周某某邀请了帮手准备打他，在不清楚对方究竟有多少人的情况下，多带些人去自然也是符合常理的;三是李某到达现场时是只身进入周家的，且未持任何器械，其他人也没有紧随其后一拥而人。这表明正如有的证人证明的那样是打算来劝解的，而非一定是为了打架的。此外李某身为女婿进入岳父母家也不能称之为非法侵人他人住宅。通过以上分析不难看出：第一，本案的双方均有侵害对方的非法意图。因为双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具;第二，周某某在对方意图尚未显现，且还未发生危及其人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种假想防卫和事先防卫的行为。由此可见，周某某的行为不符合正当防卫规定的条件，不能认定为正当防卫。综上所述，被告人周某某主观上有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人进行斗殴的行为，并且造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意杀人罪的刑事责任。

(二)能否认定具有自首情节?

刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。案发后，周某某乘坐出租车前往医院，途经某某市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。对于周某某能否认定为自首的问题，法院与检察机关认识不一致。对于被告人自动投案没有争议，关键在于对行为人是否如实供述犯罪事实上，公诉机关与法院存在分歧。公诉机关认为被告人周某某虽是自动投案，但其在主要犯罪事实的供述上强调的是被害人的责任，并且只承认捅了死者胸部一刀，明显与尸检结论不符，显然是避重就轻，此情节直接影响到被告人供述的真实性。由于周某某投案后未能如实供述自己犯罪的具体过程，与其投案的表现是矛盾的，故其行为尚不具备自首成立的全部条件，不应认定为自首。众所周知，设立自首制度的目的旨在通过鼓励行为人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，节约司法资源，提高诉讼效率;另一方面促使行为人悔过自新，不再继续作案，从而有效实现预防犯罪的目的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动归案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。本案中，周某某归案后，能够供述自己持刀杀死被害人的事实，且一直稳定，犯罪的性质和主要情节已经清楚，犯罪的动机也已经讲明，应当认为其对主要犯罪事实作了供述。至于周某某辩解自己的行为属正当防卫不构成犯罪，以及作案的具体细节与有关证据不尽一致，只是对犯罪性质的认识理解和记忆的问题，这与否认犯罪或避重就轻不同，实践中我们也不能苛求被告人的供述与其他证据达到完全一致的程度，甚至不容许出现任何差别，造成自首认定条件过严，使犯罪分子自动投案却不能得到从轻或减轻处罚的结果。这与自首制度设立的目的也是背道而驰的。我们认为周某某案发后能主动向公安机关投案，并能够承认自己持刀将被害人杀死的过程，符合自首规定的要件，应依法认定为自首。对于被告人对行为性质的辩解，属于被告人的主观认识问题，与自首成立的客观要件无关，不影响自首的成立。而且被告人的辩护权，是其依法享有的宪法权利和诉讼权利，根据刑事诉讼法的规定，在整个刑事诉讼过程中，被告人依法享有辩护权，即对自己的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及应判处的刑罚轻重等问题提出意见，进行辩解。被告人对行为性质的辩解，正是其依法行使辩护权的体现。在审判过程中，只要被告人不否认其供述的犯罪事实，就不影响自首的成立。因此《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》就明确规定，“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。

(三)对于被害人有过错的，如何进行量刑和划分赔偿责任?

在侵犯公民人身权利的刑事附带民事案件中，“被害人过错”的判断对于确定量刑幅度和分配民事赔偿责任具有重要作用。虽然刑法没有明文规定“被害人过错”可作为量刑情节，但1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出，在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。表明了将“被害人过错”与法定从轻处罚情节一同视为量刑情节对待，并在司法实践当中作为酌定量刑情节被广泛运用。刑法理论认为：决定量刑情节的要素主要有两点，一是被告人罪行的轻重，二是被告人的人身危险性。被害人过错大小与被告人的罪行的轻重、人身危险性程度成反比。因为被害人有过错，往往能够反证被告人罪行较轻、人身危险性较小。因此，不论被害人的过错以何种程度的形式出现，只要是能够反映被告人罪行的轻重及人身危险性的种种情况，都是量刑的裁量情节。本案中，被害人李某因家庭琐事殴打岳母，对于引发本案负有重大责任，后又带人前往周家寻找周某某，持砍刀与周对砍，并将周砍成重伤，其本身的行为亦具有明显过错。故一、二审法院在考虑到李某的行为有重大过错以及周具有投案自首情节之后，决定对周作出减轻处罚是适当的。

刑事审判参考指导案例,如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”，对于附带民事诉讼的赔偿责任，民法通则第131条明确规定，“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，即适用“过失相抵”原则。本案中双方当事人均存在侵害对方的故意，并都实施了侵害对方的行为，双方均有过错。鉴于周在实害尚未发生时，首先持刀攻击对方，并将对方杀死，周的过错相比之下要大于对方，故一、二审法院认定周应负60%的赔偿责任是正确的。至于附带民事诉讼的人身损害造成死亡的赔偿范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，赔偿的范围包括：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。而第十八条则单独规定了精神损害赔偿。这就明确将“死亡补偿费”从原来规定的“精神损害抚慰金”中分离出来，不再属于精神损害，而列入财产损害的范畴。“死亡补偿费”已视为财产性质收入损失的赔偿。因此本案中的附带民事诉讼原告人作为已死亡被害人李某的近亲属，对于被告人的犯罪行为所导致的物质损失，依法可以主张赔偿死亡补偿费。故一、二审法院将死亡补偿费列入赔偿范围是正确的。同时由于我国现阶段城乡二元结构的存在，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，“死亡补偿费”在赔偿的标准上城镇居民与农村居民是存在差别的，所以二审法院根据被害人李某系非农户口而提高其死亡补偿费的数额是有法律依据的。本案中附带民事诉讼原告人还向法院提出赔偿精神抚慰金的请求，但未获得法院的支持，法院的裁决是完全符合有关司法解释规定的。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定，“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。《最高人民法院关于是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》亦规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，一、二审法院驳回附带民事诉讼原告人提出赔偿精神抚慰金的请求并无不当。此外，关于附带民事诉讼原告人要求周某某的母亲赵某某一同承担民事赔偿的问题。经查赵某某没有参与本案的犯罪活动，亦不是共同侵权的责任人之一，被害人李某之死完全是被告人周某某的行为独自造成的，与赵某某没有关联，赵某某对于李某的死亡无过错，依法不应承担本案的民事赔偿义务，故一、二审法院裁决附带民事诉讼被告人赵某某不承担民事赔偿是正确的。

 (执笔：最高人民法院刑一庭周峰)