刑事审判参考指导案例，私分国有资产与共同贪污的区分

一、基本案情

被告人王某某，男，1953年12月17日出生，汉族，捕前系某某集团公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪于2007年1月8日被逮捕。

某某省某某山市人民检察院以被告人王某某犯贪污罪和受贿罪向某某山市中级人民法院提起公诉。

被告人王某某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。

某某山市中级人民法院经公开审理查明：

1．关于贪污罪的事实

（1）2000年2月，被告人王某某利用其担任某某集团超化煤矿矿长职务之便，从该矿拨付给运销科1999年销售承包费中取走人民币（以下币种均为人民币）10万元，非法占为己有。

（2）2000年4月至2001年11月，被告人王某某利用其担任某某集团超化煤矿矿长职务之便，从该矿运销科十二次共取走现金48万元，非法占为己有。

（3）2001年夏天，被告人王某某利用其担任某某集团超化煤矿矿长职务之便，将该矿一辆桑塔纳轿车以5万元价格卖给他人，将卖车款非法占为己有。

2．关于受贿罪的事实

（1）1996年到1999年，被告人王某某利用其担任某某矿务局某村煤矿矿长职务之便，分四次收受为继续履行承包合同的某村煤矿井下采面承包人李某某所送现金30万元。

（2）1997年上半年，被告人王某某利用其担任某某矿务局某村煤矿矿长职务之便，在推荐某村煤矿副矿长候选人时，收受时任某村煤矿调度室主任李某某现金2万元。

2006年12月初，被告人王某某被某某省纪委立案调查。调查期间，王某某供述了其贪污63万元的犯罪事实，并揭发了原新密市委正县级调研员刘某某向其索要40万元购车款的受贿事实。2006年12月19日，某某省纪委将王某某涉嫌贪污一案移交检察机关，在检察机关侦查期间，王某某又主动供述了受贿30万元的犯罪事实。2007年8月7日，某某山市中级人民法院以受贿罪判处刘某某有期徒刑十年，刘某某上诉后，某某省高级人民法院二审维持原判。

刑事审判参考指导案例，私分国有资产与共同贪污的区分，某某山市中级人民法院认为，被告人王某某身为国家工作人员，无视国法，利用职务上的便利及利用职权，侵吞公款63万元，非法收受他人贿赂32万元，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪和受贿罪，并应数罪并罚。鉴于其有自首情节，揭发他人犯罪行为并经查证属实，有立功表现，认罪、悔罪态度较好，积极退出全部赃款，依法可对其减轻处罚。据此判决如下：被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产5．5万元；犯受贿罪，判处其有期徒刑七年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产5．5万元。

被告人王某某上诉称：（1）其检举揭发刘某某受贿40万元经查证属实，系可能判处无期徒刑的犯罪行为，应认定为重大立功；（2）其有自首及重大立功情节，对其应减轻或免除处罚，原判对其量刑过重。

某某省高级人民法院二审经审理查明：某某省纪委对被告人于某某立案调查前，已经掌握其贪污58万元的犯罪事实，王某某在纪委调查期间，又供述了纪检机关未掌握的贪污5万元的犯罪事实。

某某省高级人民法院审理后认为，原判认定上诉人王某某在担任国有企业领导人期间贪污公款63万元及受贿32万元的事实清楚，上诉人王某某所揭发刘某某受贿的事实，已经某某山市中级人民法院一审判处有期徒刑十年，并经本院二审维持原判，故其揭发行为只能认定为一般立功。上诉人王某某在纪检监察机关已掌握其主要贪污事实的情况下作出供述，又无主动投案行为，原判认定贪污罪构成自首不当。上诉人王某某贪污公款63万元，依法应判处十年以上有期徒刑，但考虑到其有立功情节，并能如实供述调查机关尚未掌握的其他贪污事实，且赃款全部退回，依法仍可对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．对已被采取强制措施的被告人的余罪自首证据材料应如何进行审查？

2．对于检举揭发他人犯罪行为是否构成重大立功表现的审查认定，，

三、裁判理由

（一）人民法院审查被告人是否构成自首，不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料

《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“人民法院审查自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料……”该规定意在强调法院应当对被告人的自首情节作为判决事实的重要组成部分进行审查，而不能单纯依赖侦查机关出具的说明材料，对于被告人归案后交代的犯罪事实是否构成自首，也应当按照该规定的精神执行。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》）的规定，“犯罪事实未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话，或者未被采取调查措施时，向办案机关投案的，是自动投案；没有自动投案，在办案机关调查谈话、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。

一审认定本案被告人王某某的贪污犯罪和受贿犯罪均构成自首，主要依据是侦查机关出具的“情况说明”，该材料表明在调查期间，王某某主动如实供述了涉嫌贪污人民币63万元的犯罪事实，移交某某山市检察院办理后，王某某又主动如实供述了涉嫌受贿30万元的事实，属于自首行为。一审法院在审理时，依据侦查机关出具的证明材料，对两罪均认定为自首。二审法院没有受限于一审法院的认定，针对被告人的自首问题，重新审查了相关证据材料。

本案中关于被告人贪污犯罪事实发现经过的主要证据材料有：（1）证人李某某（时任运销科出纳）、崔某某（时任超化煤矿运销科长）、陈某某（时任超化煤矿经营副矿长）等人的“纪委谈话记录复印件”，反映在省纪委对本案的调查过程中，上述三人于2006年11月23日至30日期问，向省纪委证明了王某某按30%的比例多次提取运销科业务费约60万元及后来指使其三人将运销科账目销毁的事实；（2）纪检机关立案调查表等材料，证明12月5日省纪委决定初步核实此事，对王某某进行谈话；（3）纪检机关的谈话记录证明，12月7日王某某在谈话中承认从运销科提取了业务费，12月9日具体交代了分13次提取业务费共58万元的事实经过。根据上述证据材料，能够证明两个问题：一是王某某系被动接受纪检机关的立案调查，没有主动投案行为；二是纪检机关在对王某某进行调查谈话时，已经掌握其贪污公款的主要事实，这一点在纪检机关向检察机关出具的情况说明中也得到了印证。因此，王某某对其贪污58万元事实的交代不能认定为自首。王某某在被“双规”后又交代了纪检机关尚未掌握的5万元贪污事实，根据《职务意见》相关规定的精神，虽然不能认定为自首，但可根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”对该5万元部分的贪污罪行可酌情从轻处罚。

本案中关于受贿犯罪事实发现经过的主要证据材料有：（1）侦查卷中行贿人李某某的笔录，证明李某某于2006年1月l7日作证分四次向王某某行贿30万元的事实；（2）侦查卷中王某某关于受贿供述的第一份笔录形成于1月18日。从形式审查看，王某某对其受贿犯罪事实的供述晚于行贿人李某某，对此王某某辩解系其主动向检察机关交代，只是后来才形成的笔录。二审法院经审查后认为，纪检机关向检察机关出具的说明材料中未提到王某某的受贿犯罪事实，可以证明该事实在纪委办案期间并未掌握；检察机关出具的说明材料证明案件移送检察机关后，在调查期间，王某某主动交代了受贿30万元的事实，能够印证王某某辩解该事实由其首先向办案机关供述。因此，可以认定该事实系王某某主动供述，该事实与检察机关已经掌握的犯罪事实属不同种罪行，按照《职务意见》相关规定以及《解释》第二条的规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已寅判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”应认定为自首。

（二）认定被告人检举揭发他人犯罪行为是否构成重大立功表现，应当以其所检举、揭发的他人具体犯罪行为在实际上是否可能被判处无期徒刑以上刑罚为标准，而不是指所揭发犯罪事实的量刑幅度中有无期徒刑这一刑种，也不是指被揭发人的实际宣告刑。

本案被告人王某某在被纪检机关“双规”后，揭发了刘某某受贿40万元一案，并经查证属实，后刘某某因该受贿犯罪被判处有期徒刑十年。被告人王某某及其辩护人认为所揭发刘某某受贿犯罪属可能被判处无期徒刑以上刑罚之罪，应认定为重大立功表现。一、二审法院经审理，对王某某的揭发行为均认定为一般立功表现。

根据《解释》第七条的规定，犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为．经查证属实的，应当认定为重大立功表现；前款所称“重大犯罪行为”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件，对这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应如何理解，成为司法实务中经常争议的焦点。立法机关设置检举揭发型立功的主要目的在于帮助国家发现犯罪，提高打击犯罪的效率，因此，这种立功的主要价值也在于所检举揭发罪行的社会危害性大小。所揭发罪行的社会危害性越大，揭发行为对国家和社会所作的贡献也就越大，应当受到国家更多的奖赏。这一点在《职务意见》中有明确体现：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能被判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准”。另外，由于我国刑法规定的具体犯罪法定刑幅度都比较宽，几乎所有规定无期徒刑以上刑罚的犯罪的量刑幅度均为“十年以上有期徒刑、无期徒刑（或者死刑）”。在这种情况下，如果将《解释》第七条规定理解为所揭发罪行的法定量刑幅度内包括无期徒刑这一刑种，不但与立法本意不符，也会在司法实践中模糊一般立功与重大立功的界限，因此，这种理解是不正确的。

根据上述分析，对被告人检举、揭发他人犯罪是否属于重大立功表现的判断，应当以所检举、揭发的他人具体犯罪行为在实际上是否可能被判处无期徒刑以上刑罚为标准，而不是指所揭发犯罪的量刑幅度中有无期徒刑这一刑种。在被告人所揭发他人犯罪行为未经终审判决的情况下，应根据所揭发具体犯罪行为的社会危害性大小，判断是否可能被判处无期徒刑以上刑罚，确定是否构成重大立功表现；在所揭发他人犯罪已经判决的情况下，当然应以实际判决情况确定其揭发情节是否构成重大立功，但应注意一点，这里的实际判决情况是指在不考虑被告人所具有的法定、酌定从宽情节下，被告人可能被判处的刑罚。根据《意见》第六条的规定，被告人检举揭发他人犯罪行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功情节的认定。

刑事审判参考指导案例，私分国有资产与共同贪污的区分，具体到本案，被告人王某某所揭发他人受贿40万元的事实，属一般受贿行为，没有法定或酌定的从重处罚情节，在当前的司法实践中，不属于可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪，法院对该受贿犯罪的判决也反映了这一情况，因此，对被告人的揭发行为，只能认定为一般立功表现。

（撰稿：某某省高级人民法院 蔡智玉 审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰）