行贿罪辩护律师，行贿犯罪几个司法疑难问题讨论

行贿是受贿罪的对应罪名，没有行贿，也没有受贿罪。在司法实践中，往往也重受贿、轻行贿，对行贿犯罪嫌疑人惩治打击不力。在反腐败工作中，行贿案件真正能进入司法程序的，不到受贿案的 5%。行贿犯罪多数以证人出现。所以导致一味打击受贿罪犯罪，对行贿犯罪避重就轻。由于对打击行贿犯罪的力度较小，所以受贿罪犯罪却层出不穷。

一、《刑法》第八章三类行贿罪应当重新整合行贿类犯罪罪名错综复杂，且《刑法》体例对于行贿类犯罪罪名的规定前后不一致，司法实践中适用行贿类罪名往往费时费力，陷入无意义地此罪与彼罪的选择，莫衷一是，有时无所适从。《刑法》第三章对于非国家工作人员行贿类犯罪的规定仅有一条，即《刑法》第 164条对非国家工作人员行贿罪，同时该条第 2款规定了单位犯罪的情形，即单位也可构成对非国家工作人员行贿罪。而《刑法》第八章对于国家工作人员及国有单位的行贿包括了三个罪名，即《刑法》第 389条行贿罪，第 391条对单位行贿罪，第 393条单位行贿罪。根据行贿对象的不同，对国家工作人员行贿与对国家机关等单位的行贿被分为两个罪名。而根据行贿主体不同又分出一个单位行贿罪。那么，单位对国有单位行贿这种混合情况应归于何类罪名？根据《刑法》的规定，第 393条单位行贿罪仅指单位对国家工作人员的行贿，如果是单位对单位的行贿，则需要归于《刑法》第 391条对单位行贿罪。由此可见，《刑法》第八章的规定纷繁冗杂，辨识度低。

根据《刑法》第三章的体例，通过一个罪名的罪状表述增加对单位行贿，通过罪名的内设条款规定单位犯罪，如此删繁就简完全可行，不必太过复杂。笔者认为，《刑法》第八章关于行贿类犯罪的这三条完全可以重新排列整合成一条行贿罪：在《刑法》第 389条中添加单位犯罪，同时对罪名的阐述增加为对国家工作人员及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿即可。这样既避免了同为行贿类犯罪的《刑法》第八章与第三章的不匹配，同时又避免了司法实践困扰于《刑法》第八章行贿犯罪定性的繁杂而无所适从。   

二、对于利用影响力受贿罪的行贿方定罪无章可循    目前，《刑法》及其修正案，

以及相关司法解释没有行贿方面的处罚规定与利用影响力受贿罪相对应，导致与利用影响力受贿方相对应的行贿方钻了法律的空隙，成了漏网之鱼。例如：甲某为了求国家工作人员乙某办事，送给乙某的妻子丙某 100万元人民币，乙某的妻子称未告诉乙某，而直接找乙某的下属将甲某所求之事办成。乙某显然构成利用影响力受贿罪，甲某给国家工作人员的妻子钱款完全符合权钱交易的性质特征，但是因为甲某不是向国家工作人员行贿，依据刑法规定不构成犯罪。由于司法实践中通常缺乏亲属之间相互指证的证据，如丙某指证乙某的证据，由此，甲某也因为不符合行贿罪的客观要件而不能定罪。因此，针对此类立法空白，亟需出台与利用影响力受贿罪相对应的行贿罪处罚规定，以化解司法难题。   

三、对非国家工作人员行贿罪缺乏给予回扣、手续费归罪的条款导致部分行贿案件定性存争议 “违反国家规定，

给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费 ”是行贿罪的法定行为方式之一，然而，《刑法》第 164条对非国家工作人员行贿罪却无此项规定，导致司法实践中在办理 “给予非国家工作人员回扣、手续费 ”的有关案件时存在争议。有学者认为，《刑法》对于第 164条关于回扣、手续费这种行为方式的忽略是由于《刑法》认同对非国家工作人员的这种行为不构成犯罪。笔者认为，在当前商业贿赂犯罪横行，国家和政府严厉惩治商业贿赂犯罪的背景之下，立法者应当弥补这一法律空白，补充规定对于给予非国家工作人员回扣、手续费的行为为犯罪，既完善了行受贿罪立法体系，同时也符合打击愈演愈烈的商业贿赂犯罪的需要。   

四、正确厘清单位行贿与个人行贿 根据我国《刑法》的有关规定，对于单位行贿的处罚明显轻于个人行贿，导致行贿人的律师往往在此类案件中与 公诉机关展开激烈辩论，厘清此类犯罪的主体性质是司法公正的重要体现。当前行贿类职务犯罪由于行贿人往往在某公司企业具有一定的身份地位，同时其行贿的目的往往又是为了单位利益。在这种情况下，司法实务中行贿人究竟属于单位行贿还是个人行贿，往往情况比较复杂，应该因案制宜、因情定性、区别对待，不能一概而论。单位犯罪的实质往往表现为 “单位集体决定或责任人员决定实施犯罪 ”。 

在司法实践中，行贿单位的负责人为了摆脱行贿嫌疑，往往在证言中否认自己曾经决定或授意直接行贿人去行贿，这样代表单位行贿的人往往有口难辩。因此，结合直接行贿人是否在单位进行了正规的 财务支出流程，找出相关书证以证明行贿人的行贿行为确实是单位行为。由此可见，区分单位行贿还是个人行贿，要从具备单位身份地位与否，是否为了单位利益，是否由单位集体决定或负责人决定，贿赂款物取得流程是否符合正常程序等多方面综合考虑，以保证不枉不纵。   

五、司法解释对于行贿罪中的 “不正当利益 ”的解释过于宽泛、模棱两可，致使司法实践的操作陷于困境。 现行司法解释对于不正当利益的解释存在两个问题：

一是过于宽泛，不利于司法操作；二是模棱两可，挂一漏万。根据最高人民法院、最高人民检察院 1993年颁布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、最高人民检察院 1999年颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》、最高人民法院、最高人民检察院 2008年颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》， “不正当利益 ”包括违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定谋取的利益，和要求对方提供违反法律、法规、规章、政策、以及行业规范的利益。概括而言， “不正当利益 ”既包括程序违法，也包括实体违法；既包括目的违法，也包括手段违法。就内容而言主要是违法、违规、违政、违章。根据《意见》仅对热点行业的部分行为认定为不正当利益，除此之外，其它行为是否属于不正当利益则无所适用。   

从司法实践来看，由于法律规定的过于模糊，不正当利益的取证颇为艰难，且极难把握。

如某建筑公司老总甲某与某大型国企老总乙某通过他人介绍认识，甲某为拉拢乙某，曾多次向乙某行贿共计 200万元。之后，甲某得知乙某企业办公楼招标，就参与了办公楼投标，最终甲某公司经过竞标最终中标。乙某称未给甲某任何关照，侦查机关取证反映和甲某公司共同竞标的公司实力相差无几，难分伯仲，乙某受贿毋庸置疑，然而由于甲某并不是在招投标过程中给予乙某钱物，同时乙某是否为甲某谋取竞争优势等问题取证困难，难以认定。甲某是否构成行贿罪的举证过程举步维艰。同时，使用违反不正当竞争法的相关规定确定甲某之前向乙某的行贿即是违反规定的不正当利益，则又陷入了《刑法》关于行贿罪 “不正当利益 ”和 “给予财物 ”的重合掣肘，淡化了 “不正当利益 ”要件。若取消行贿罪的 “不正当利益 ”要件，则无法保护弱势群体的权利，有悖于《刑法》谦抑性原则。因此，关于行贿罪 “不正当利益 ”的规定不应当取消，而应当通过出台专门的司法解释进行系统细化，以便于司法操作。