刑事审判参考（2021年第6辑，总第130辑）

[第1460号]董某寻衅滋事案-在缓刑考验期间犯新罪但在新罪判决前缓刑已被撤销的，新罪判决仍应援引刑法第七十七条

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裁判要旨：

二、主要问题

       在缓刑考验期间犯新罪，但在新罪判决前缓刑已被撤销，如何适用刑法条款数罪并罚？

       三、裁判理由

       被告人董某在缓刑考验期间犯新罪，在新罪判决前经司法行政机关建议，原审人民法院已裁定撤销缓刑，执行原判刑罚，故新罪与前罪判处的刑罚应当并罚，但就如何适用法律问题，审理过程中存在以下三种观点：

       第一种观点认为，本案前罪存在两个时间节点，一是一审刑事判决时间，二是撤销缓刑时间。刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”中的“判决”，应当包含撤销缓刑的裁定。被告人董某后罪寻衅滋事的犯罪时间为2019年2月，早于撤销缓刑裁定时间节点2019年11月，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形。故应当适用刑法第七十条，以发现漏罪情形予以数罪并罚。

       第二种观点认为，本案前罪确存在上述两个时间节点，但刑法第七十条中的“判决”应作缩限解释，不应将撤销缓刑的裁定纳入其中。被告人董某后罪寻衅滋事的犯罪时间为2019年2月，在一审刑事判决时间节点2018年12月之后，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形。故应当适用刑法第七十一条，以犯新罪情形予以数罪并罚。

       第三种观点认为，被告人董某在缓刑考验期间犯新罪，本质上属于刑法第七十七条调整的范围。缓刑考验期间不存在刑罚执行的问题，通过缓刑考验期的法律后果是原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。本案的特殊性在于，在新罪判决前，前罪判处缓刑部分已经司法行政机关建议予以撤销，但这并未超出刑法第七十七条的调整范围。故本案仍应适用刑法第七十七条的规定予以数罪并罚。

我们同意第三种观点。具体分析如下：

    （一）本案后罪寻衅滋事认定为漏罪不符合刑法第七十条的规定

       刑法第七十条规定了“判决宣告后发现漏罪”的并罚规则。所谓“漏罪”是指“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，即漏罪发生在对被告人作出刑罚裁量的判决之前，刑罚执行过程中。而本案被告人董某系在被判刑后又犯新罪寻衅滋事罪，并非判决时遗漏的犯罪事实。因此，本案不符合刑法第七十条规定的情形，不适用该条款。

     （二）本案后罪寻衅滋事认定为新罪不符合刑法第七十一条的规定

       刑法第七十一条规定了“判决宣告后又犯新罪”的并罚规则。所谓“新罪”是指“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”。本案后罪寻衅滋事确系前罪一审判决之后发生，时间顺序上具有“新罪”的特征，但前罪在判处刑罚的同时宣告缓刑，缓刑是附条件地不执行所判决刑罚的量刑制度，撤销缓刑方在实质上进入刑罚执行环节。本案撤销前罪缓刑的裁定是在2019年11月作出，被告人董某后罪寻衅滋事发生于2019年2月，早于撤销缓刑裁定的时间，并非发生在刑罚执行过程中。因此，本案不符合刑法第七十一条规定的情形，不适用该条款。如果犯新罪的时间节点在撤销前罪缓刑之后，进入刑罚执行环节时，则符合刑法第七十一条规定的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形。

    （三）本案后罪寻衅滋事应适用刑法第七十七条的规定数罪并罚

刑法第七十七条是对缓刑考验期内犯新罪或发现缓刑判决宣告前有漏罪的被告人适用刑罚的原则。本案被告人董某于2018年12月18日因寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓期执行期间，2019年2月24日因犯后罪寻衅滋事被另案侦查；同年11月19日撤销前罪缓刑，执行原判刑罚十个月。2020年5月19日就新犯的寻衅滋事罪最终判决前，如董某未于2019年11月19日被撤销缓刑，则判决应当援引刑法第七十七条撤销缓刑，予以数罪并罚。因董某前罪已被裁定撤销缓刑，判决主文不再重复撤销，法院在适用刑法第七十条的基础上依法作出数罪并罚判决是正确的。

（撰稿：江苏省扬中市人民法院王辉 王锋

审编：最高人民法院刑四庭陆建红）