代购毒品中未加价但倒出少量毒品供自己吸食构成贩毒吗？

上诉人（原审被告人）张君（曾用名张军），男，1970年2月10日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中文化，汤原县房产管理处科员，住汤原县（户籍地汤原县）。曾因吸毒于2015年12月19日被行政拘留15日，并处罚款人民币2000元；2015年12月30日被强制隔离戒毒二年；2016年8月19日被行政拘留15日；2016年8月31日被强制隔离戒毒二年。又因本案于2018年7月17日被行政拘留，7月26日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。

辩护人仉玺玉，黑龙江明正律师事务所律师。

审理经过

佳木斯市东风区人民法院审理东风区人民检察院指控原审被告人张君犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月19日作出（2019）黑0805刑初33号刑事判决。宣判后，被告人张君不服，提出上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张君、听取辩护人仉玺玉的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2018年7月16日，汤原县居民孙某受朋友王某委托找李树元购买甲基苯丙胺（冰毒），李树元让孙某找到被告人张君购买。李树元在与佳木斯市一黄姓男子联系后，将黄姓男子电话留给了张君，适逢辛某也要购买一袋，经张君联系黄姓男子，遂收取孙某人民币1100元（100元系运费）、辛某500元，并以人民币1500元价格向黄姓男子购买三袋甲基苯丙胺，每袋约0.4克，共计约1.2克。后通过朋友沈某联系从佳木斯市回汤原县的出租车，为其将甲基苯丙胺捎回汤原县幸福家园小区8号楼3单元402室。沈某从购买的三袋甲基苯丙胺中每袋各倒出了少许，张君并未制止，张君、辛某、沈某在汤原县幸福家园小区8号楼3单元402室内将倒出来的冰毒共同吸食。随后将重新火封的其中两袋甲基苯丙胺交付孙某，另一袋辛某由辛某带走。另查明，被告人张君系汤原县房产管理处科员，系国家工作人员。

原审判决认定的上述事实，有公诉机关提交并经原审庭审举证、质证、认证的书证户籍证明、抓获经过、微信转款记录、事业单位法人证书、商调审批表、汤原县房产管理处出具的证明、行政处罚决定书，证人孙某、王某、辛某、沈某证言，佳木斯市公安局检测报告书、辨认笔录，被告人张君供述等证据予以证实。

一审法院认为

原审认为，被告人张君为他人代购毒品，少量吸食后仍以代购价进行销售的行为，是从中牟利、变相加价，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。张君在他人倒取毒品过程中未加制止，并参与一道吸食，视为张君对倒取行为允许。张君身为国家工作人员贩卖毒品，根据其身份特征属情节严重情形。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第五项的规定，判决：被告人张君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。

二审请求情况

上诉人张君对一审判决的罪名持有异议，请求撤销（2019）黑0805刑初33号刑事判决，改判上诉人无罪。

事实和理由如下：

1、一审判决认定事实不清。

（1）起诉书指控的事实与卷宗材料不符，上诉人只是按照李某某的指示，代孙某某购买冰毒。

（2）沈某和辛某某的笔录可以看出，沈某从孙某的两个袋子中倒出冰毒时，未经过上诉人同意。

（3）上诉人没有买卖毒品的主观故意，且上诉人未从中牟利，只是为朋友帮忙而已。

2、上诉人的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。

（1）从整个卷宗和被告人当庭供述可以看出，毒品价格500元一袋是李某某与黄姓男子商定的，上诉人只是接受李某某的委托代孙某某购买冰毒，辛某某也按此价让上诉人代购。以上证据足以证明，上诉人为他人代购毒品不以牟利为目的。本案起诉书认定冰毒数量为1.2克，因此上诉人也不构成非法持有毒品罪。

（2）沈某从孙某某两袋冰毒中倒出一少部分，是否是经过上诉人同意，作为上诉人以此牟利的客观行为，一审对此也未查明，认定上诉人贩卖毒品，在证据上还没达到确实充分。

综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，改判上诉人无罪。

辩护人仉玺玉辩护：

1、一审判决认定事实不清。

（1）通过证人孙某的笔录可以看出，孙某应该是找李树元购买冰毒。因为上诉人和李树元在一个车上，由于当时李树元急于赶火车去往外地，李树元联系好卖家黄姓男子并商定价格，便临时安排上诉人代购，上诉人只是按照李树元的指示，帮助代购了毒品。上诉人的代购不是经常性的，是偶然性、临时性的。

（2）一审认定上诉人少量吸食后仍以代购价进行销售，是从中牟利，变相加价，其行为构成贩卖毒品罪。如此认定属于主观推测，缺乏法律依据。通过沈某和辛某的笔录可以看出，沈某从给孙某的两袋中倒出冰毒时，未经上诉人同意，上诉人的少量吸食系“蹭吸”。

（3）辛某让上诉人代购毒品时，问上诉人多少钱，上诉人说500元一袋，与给孙某的价格一致，该价格也是李树元与黄姓男子商定的价格。可见，上诉人主观上没有买卖毒品的故意，且未从中牟利，只是为朋友帮忙而已。

（4）一审认定上诉人犯贩卖毒品罪，那么真正的贩卖者李树元也应该追究刑事责任，况且本案也应该有出卖人黄姓男子的笔录加以证明。涉案毒品已经不存在，仅凭单方供述来认定犯罪数量，证据不足。一审认定张君贩卖毒品在证据上还没有达到确实充分。

2、上诉人的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。贩卖毒品罪主观上为直接故意。《大连会议纪要》规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”从整个卷宗及张君当庭供述可以看出，毒品价格500元一袋是李某某与黄姓男子商定的，上诉人只是接受李某某的委托代孙某某购买冰毒，辛某某也按此价让上诉人代购。100元运费是沈某说的价格。以上证据足以证明，上诉人为他人代购毒品不以牟利为目的。因此，上诉人代他人购买毒品的行为不构成犯罪。本案起诉书认定冰毒数量为1.2克，因此上诉人也不构成非法持有毒品罪。

（2）上诉人代购毒品后的“蹭吸”行为主要是满足自身吸食毒品的需要，其实质上是孙某、辛某吸毒人员购买毒品的代理人，吸毒者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖，故对上诉人不应认定为牟利。综上所述，一审认定张君犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求二审法院改判上诉人无罪。

本院查明

经审理查明，一审判决认定被告人张君为孙某、辛某代购甲基苯丙胺1.2克，在沈某从所购买的甲基苯丙胺（冰毒）中每袋各倒出少许时，张君并未制止，然后张君、辛某、沈某将所倒出的冰毒共同吸食的事实清楚，证据确实、充分。

上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：

1.证人孙某证实，2018年7月16日下午1点左右，我为了给王某购买冰毒，给李树元打电话，李树元关机。因为张君经常和李树元在一起，我就给张君打电话，问李树元在哪里，张君就将电话交给李树元。我问李树元能不能买到冰毒，李树元说能买到，但得现送。李树元问我买多少，我说买1000元的，李树元说送东西（冰毒）还得加100元的运费。然后李树元把电话交给张君，张君让我通过微信转账。我让王某给我转账，我加了张君的微信，给张君转了1100元。大约两个小时，张君给我打电话，让去幸福家园8号楼3单元门口取东西，张君把东西交付了我，后来我把冰毒交给了王某。

2.证人王某证实，2018年7月16日下午1点左右，我给孙某打电话，让他帮我买点儿冰毒。孙某同意帮忙联系，让我等电话。过了一会儿，孙某让我转1000元红包，另加100元打车费用。我转了1100元后，就回家睡觉了。不知过了多长时间，孙某打电话让我去取东西，我在孙某的足疗店拿到东西就回家了。孙某给我的是两小袋冰毒，我倒在锡纸上，没有多少，抽几口就没了。

3.证人辛某证实，2018年7月16日，我和张君、沈某在李树元家，张君正在给孙某联系购买两袋冰毒，我就让张君顺便也给我买一袋，大家吸食。张君说500元一袋，我就给他转了500元钱。过约两三个小时，有人给张君打电话，张君让沈某下楼取冰毒。沈某上楼，拆开包，将三小袋冰毒放在客厅的桌子上，打开一袋，倒出一大半，放在我们吸毒用的锡纸板上。沈某还从另两袋里也倒出一些，放在锡纸板上，这些冰毒都被我们三个人一起吸食了。

4.证人沈某证实，2018年7月16日下午1点多钟，我和辛某去张君的公租房溜达。张君让我找个出租车从佳木斯往汤原捎东西，后来才知道捎的是冰毒。我说得100元钱，张君就用微信转给我100元钱。过约两个小时，出租车把东西送到，我下楼将取的药盒，给司机20元车费。我把药盒交给张君，张君撕开药盒，内装三小袋冰毒。然后，我从张君手里拿过三小袋冰毒后，全部打开，从每个小袋里面倒出一点儿冰毒。张君看着我往外倒，跟我说“你少倒点儿。”我就从每袋里倒出一少部分，每袋都倒出不到一分，三袋倒出不到二分。张君拿两袋自己揣兜里了，辛某拿了一袋揣兜里了。我把冰毒放在锡纸上，用打火机烤，吸了两口就回家了。

5.微信转款记录证实，2018年7月16日，王某向孙某转款1100元，孙某向张君转款1100元。

6.辨认笔录证实，孙某经对12张男性照片进行混杂辨认，认出张君是为其购买冰毒的人。

7.佳木斯市公安局检测报告书证实，2018年7月17日，经对张君进行尿样检测，甲基苯丙胺反应结果呈阳性。

8.户籍证明、现实表现、行政处罚决定书、抓获经过证实，张君出生于1970年2月10日，曾因吸毒被行政拘留、强制隔离戒毒，因本案于2018年7月16日被抓获。

9.事业单位法人证书、商调审批表、汤原县房产管理处出具的证明证实，汤原县房产管理处系事业单位，张君是该单位正式在编职工。

10.被告人张君供述，2018年7月16日下午1点多钟，孙某给我打电话找李树元。我把电话交给李树元，听他们谈话内容，是孙某找李树元买冰毒。李树元下车给佳木斯一个姓黄的人打电话，打完之后，李树元把姓黄的手机号告诉我，让我帮孙某买冰毒。李树元走后，我跟姓黄的人电话联系购买冰毒，并加了他的微信。随后接到姓黄的人的电话，让我转钱。我回到幸福家园楼下时，辛某和沈某已经在楼下了。辛某也想让我弄点儿冰毒，给我微信转了500元。我又加了孙某的微信，孙某给我转了1100元，多出的100元是车费。然后我把1500元钱转给了姓黄的人。大约20分钟后，姓黄的人给我打电话让取货。沈某找了一个出租车，我用微信把100元转给沈某，用于付车费，并把姓黄的人的手机号码给了出租车司机。又过两个小时左右，出租车司机给沈某打电话，沈某下楼从司机那儿取回三小袋冰毒，是用类似药盒塑料袋包的。沈某取回冰毒回屋时，我正好从卧室出来。这时，沈某已经将包装撕开了，从三袋冰毒中倒出一点儿在茶几上，用于我们三个人吸食。我说“少往外倒点儿，让人看出来不好”，沈某从每袋中倒出有一分左右。我把剩余的两袋用火封好后，通知孙某来取，我们三个人在客厅吸食了倒出来的冰毒。过十多分钟，孙某来取冰毒，我将封好的那两小袋冰毒交给了孙某。

上述证据，业经二审核实，本院予以确认。二审期间，上诉人张君及其辩护人仉玺玉未提供新的证据。

本院认为

本院认为，原审被告人张君违反国家对毒品的管理制度，在为他人代购毒品过程中，在已经收取全额毒资的情况下，又留下部分毒品，从中非法获利，属于从中牟利、变相加价，其行为构成贩卖毒品罪，一审定性并无不当。故对张君关于其无罪的上诉理由及其辩护人仉玺玉关于应改判张君无罪的辩护意见均不予采纳。因张君系国家工作人员，一审对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元亦无不当。原审判决认定被告人张君犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长霍长林

审判员郭建峰

审判员姜良

裁判日期

二〇一九年九月二十日