非法销售河豚鱼及其制品的行为定性

邹某智生产、销售不符合安全标准的食品案

一、基本案情

被告人邹某智，男，1970年×月×日出生。2015年3月31日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。

福建省长乐市人民检察院指控被告人邹某智犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，向福建省长乐市人民法院提起公诉。

被告人邹某智对指控的事实及罪名没有异议。辩护人提出：案发后邹某智积极赔偿被害人损失，并取得了谅解，归案后能如实供述，且愿意缴纳罚金。认罪态度较好，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

长乐市人民法院经审理查明：被告人邹某智系经营干货的个体户。2014年12月24日，邹某智在其经营的摊位，将2.4千克河豚鱼干以240元销售给陈某美。当晚，陈某美之母李某姬食用上述河豚鱼干后，出现呕吐、头晕、乏力及四肢、口周麻木等症状，被送医救治。经福建省产品质量检验研究院检验，上述河豚鱼干的河豚毒素含量为22.9毫克/千克。次日李某姬病愈出院。

长乐市人民法院认为，河豚鱼及其制品含有河豚毒素，食品安全风险较大，国家食品药品监督管理部门相关文件明确规定，其属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品。被告人邹某智明知国家禁售规定，仍违法销售含有河豚毒素的河豚鱼干，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪。邹某智到案后如实供述自己的罪行，且案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，综合考虑邹某智犯罪的性质、事实、情节及社会危害程度，认为其犯罪情节轻微不需要判处刑罚。据此，依照刑法第一百四十三条、第六十七条第三款、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》）第一条第三项之规定①，判决如下：被告人邹某智犯销售不符合安全标准的食品罪，免予刑事处罚。

一审判决后，被告人邹某智未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

（1）非法销售河豚鱼及其制品，能否认定为销售“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品”？

（2）对生产、销售“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品”,如何把握行政处罚与刑事入罪的界限？

三、裁判理由

根据刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的相关规定，成立该罪首先要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件。对邹某智的行为是否满足上述要件，审理过程中形成两种意见。

第一种意见认为，在案证据无法认定邹某智的行为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。具体理由为：（1）医院对李某姬的诊断意见为“河豚鱼中毒？低钠血症”，无法确认其中毒症状系食用涉案河豚鱼干所导致。（2）在案检验报告仅载明涉案河豚鱼干河豚毒素含量为22.9毫克/千克，并未就是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”出具认定意见。（3）根据2013年《办理食品案件解释》第一条第三项之规定、生产、销售属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，应当认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，但将河豚鱼认定为上述食品的依据不足。

第二种意见认为，邹某智所售河豚鱼干属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。

我们赞同第二种意见，具体分析如下。

(一)非法销售的河豚鱼属于“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”

河豚为有毒鱼类。河豚所含河豚毒素对人的致死量为6-7微克/千克，0.5毫克河豚毒素即可使70千克的成人中毒死亡。河豚毒素化学性质稳定，日晒、盐腌及一般烹调手段均不能使其受到破坏。②从近年来原国家卫计委发布的全国食物中毒事件的通报情况看，因食用河豚鱼、河豚鱼干中毒的情况时有发生。基于此，国家食药监督管理部门等多次下发通知禁止河豚鱼的生产经营。

2011年1月10日国家食品药品监管局下发的《关于经营河豚鱼导致食物中毒案件行政处罚的有关事项的通知》（食药监办食函〔2011〕2号）明确要求，餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒，其行政处罚适用2009年食品安全法第八十五条第八项，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处。同年6月9日，国家食品药品监管局办公室印发《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》(食药监办食函〔2011〕242号)进一步强调，严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼。对经营河豚鱼的，依照2009年食品安全法第八十五条的规定进行处罚。

2013年，国务院对食品监管的机构职能进行调整后。新成立的国家食品药品监管总局对食品生产经营环节进行全程监管。2015年食品安全法修订实施后，国家食品药品监管总局将禁止经营河豚鱼的范围从餐饮环节延审到流通环节。2015年10月15日，《国家食品药品监管总局办公厅关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》(食药监办食监二函〔2015〕624号)明确：河豚鱼含有河豚毒素，尽管不同品种河豚毒素差异明显，但其食用安全风险均较大。河豚鱼属于2015年食品安全法第三十四条禁止经营不符合食品安全要求的食品，在河豚鱼相关安全标准发布之前，禁止食品经营者销售河豚鱼；对销售河豚鱼的，依照2015年食品安全法第一百二十四条的规定处罚。

2016年9月22日，农业部办公厅、国家食品药品监管总局办公厅下发《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》(农办渔〔2016〕53号)，有条件开放了两个河豚品种的生产经营。但该通知从鱼源基地、加工设备、技术人员、制度规范等方面，对养殖加工企业作了严格的要求，并明确河豚产品的河豚毒素含量不得超过2.2毫克/千克。

综上，国家食品药品监管局2011年通知明确。对经营河豚鱼的行为，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处。2016年9月，国家有条件开放了部分河豚鱼的加工经营，但本案显然不符合开放经营的相关情形。因此，被告人邹某智销售的河豚鱼干属于“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”。

需要说明的是，关于禁止生产经营的食品的规定，2015年食品安全法第三土四条对2009年食品安全法进行了修改完善，其中第三十四条第十二项保留了“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的内容，同时第三土四条第二项在原有“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”的基础上将“生物毒素”增加规定为污染物质的列举项。生物毒素，一般是指各种生物（包括动物、植物、微生物）产生的有毒物质、又称天然毒素。河豚毒素属于生物毒素。因此，即便对于具有加工经营河豚鱼资质的主体，一旦河豚产品的河豚毒素超标，仍然属于国家禁止生产经营的食品。

(二)销售的河豚鱼河豚毒素严重超出标准限量，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”

对非法销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品的行为是否一概入罪，存在两种不同意见。

第一种意见认为，根据2013年《办理食品案件解释》第一条第三项之规定，该情形应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，即满足生产、销售不符合安全标准的食品罪的危险要件，为了体现国家从严打击食品犯罪的刑事政策，对该行为应一概入罪。

第二种意见认为，实践中此类行为的社会危害性不宜一概而论，食品安全法第一百二十三条第一款规定了此类情形的行政处罚，故实践重应区分情况，不宜一概入罪处理。

我们赞同第二种意见。理由为：为便于实践操作，2013年《办理食品案件解释》基于危害食品安全刑事案件的特点，转换了以往生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定思路，采取列举的方式将实践中具有高度危险的一些典型情形予以类型化，将原本属于个案认定的问题置换为规则认定问题，明确只要具有法定情形之一的，即可直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，从而有效实现了证据事实与待证事实之间的对接。2013年《办理食品案件解释》第一条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：……（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的……”但生产、销售不符合安全标准的食品罪的入罪前提要达到法定的危险标准，故成立该罪需要根据行为当时的具体情况判断是否存在现实的危险。就非法销售河豚鱼的行为而言，宜从销售金额、毒素含量、行为后果等方面综合判断行为对法益侵害的危险程度，为此类行为设置一定的入罪门槛，以突出刑事打击重点，并与食品安全法中的违法行为拉开距离，为行政处罚留出空间。

本案中，被告人邹某智销售河豚鱼干2.4千克，所售河豚鱼干河豚毒素含量为22.9毫克/千克，该检测结果已超出河豚产品河豚毒素限量标准的十倍，其销售行为存在具体现实危险，故对邹某智的行为宜入罪处理。

(撰稿：福建省高级人民法院 刘 震审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

① 内容同自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解释》）第一条第三项。