为电信诈骗提供“手机口”通讯传输帮助行为的定性？

出借银行卡给网友并帮助其转账操作行为的定性？

裁判要旨

行为人明知他人可能利用信息网络实施诈骗犯罪，向他人的诈骗预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，情节严重的，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

【案情】

2023年2月，被告人刘某某在QQ群看到“手机口、每小时160元、可小时结账”的广告。2023年4月，刘某某添加上家（未到案）QQ好友，根据对方要求准备手机及电话卡。2023年5月3日，刘某某使用手机接听上家的QQ语音电话，并使用另外一部手机拨打上家提供的电话号码，在此过程中两部手机均处于免提状态，使上家通过语音免提与被害人通话，刘某某全程在场。刘某某当日获利共计人民币773元。当日14时许，被害人沈某接到刘某某手机卡拨打的冒充淘宝刷单的诈骗电话，沈某被骗人民币712374元。

【裁判】

江苏省南通市崇川区人民法院审理后认为，刘某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供通讯传输技术支持，情节严重，以帮助信息网络犯罪活动罪对其判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币1.5万元；其违法所得773元予以没收，上缴国库。宣判后，刘某某服判息诉，且履行了全部财产刑。

【评析】

“手机口”通讯传输帮助行为，即行为人提供两部手机，一部手机通过网络软件接通境外诈骗分子，另一部手机拨打国内受害人电话，通过音频线、数据线连接或同时打开扬声器，帮助诈骗分子直接与受害人通话的行为类型。随着诈骗团伙向境外转移，“手机口”通讯传输成为新兴的犯罪话务通道，行为人为赚取佣金向境外诈骗分子提供“手机口”通讯传输帮助的案件大量出现。虽然行为人的犯罪手段简易，但对其行为定性究竟认定为帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪，抑或同时构成两罪，理论与实务界争议颇大。就本案而言，笔者认为对刘某某应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，理由如下：

首先，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯不存在法条竞合关系。两罪的构成要件虽然在客观行为方面形成了交叉关系，但在主观明知方面具有核心的区别。帮助信息网络犯罪活动罪的明知多为“未必的故意”，行为人对被帮助者实施的犯罪是否确定发生没有认识预见，仅是认识预见到发生的盖然性。诈骗罪帮助犯的明知则是“意图的故意”，具体可表现为两种情形：一是“事先通谋”，即行为人与被帮助者事先商定各自分工，共谋实施诈骗犯罪。二是“事中勾连”，即行为人与被帮助者在帮助过程中存在直接勾连，且已形成长期、稳定的配合关系，对诈骗犯罪的介入程度较深。故两罪主观要素的构成要件具有互斥性，不存在法条竞合的问题，刘某某提供通讯传输帮助的行为不可能同时符合两罪的构成要件。

其次，刘某某提供的“手机口”通讯传输帮助系对诈骗预备行为的帮助行为。诈骗犯罪的实行行为必须是使被害人陷入处分财产认识错误的欺骗行为，如果不具有使对方陷入处分财产错误认识的紧迫危险性，那么这种欺骗行为就不是诈骗罪的实行行为而是预备行为。预备行为原则上不受刑事处罚，预备行为的帮助犯亦是如此，除非刑法予以例外规定。本案中，刘某某提供“手机口”通讯传输帮助，实现诈骗分子直接与被害人通话，通话时长为几十秒至几分钟不等，通话内容为劝说被害人加入刷单返利的微信群，只是为后续诈骗创造条件，属于诈骗犯罪的预备行为而非实行行为。虽然刘某某的帮助行为为诈骗犯罪提供了条件，间接促进了后续诈骗犯罪的进行，但其行为仅限于帮助预备行为，未进一步实施帮助诈骗犯罪实行的行为，应当以帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪帮助共犯论处。

再次，刘某某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的入罪标准。依据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，通讯传输类帮信犯罪的“情节严重”应当符合第4项“违法所得1万元以上的”、第6项“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”及第7项“其他情节严重的”。由于行为人的违法所得往往达不到1万元以上，而被帮助对象造成严重后果一般需要致人伤残、自杀等或者与之相当的严重后果。本案认定“情节严重”，宜从该条第7项兜底项“其他情节严重的情形”入手，具体概括为“正当性”和“相当性”两个方面。帮助信息网络犯罪活动罪是轻罪，适用场景主要是基层法院，司法解释不可能穷尽所有的情形，兜底性规定具有其独特的适用价值。通讯传输类帮信犯罪的波及面广，触发风险管控慢于银行系统，相较之支付结算类帮信犯罪社会危害性更大。本案中，已查实的诈骗犯罪数额特别巨大，对于支付结算类帮信犯罪已属情节严重，就更为严重的通讯传输类帮信犯罪而言，在入罪时举轻以明重，应认定已达到情节严重的罪量标准。

最后，本案以帮助信息网络犯罪活动罪定罪更为契合罪责刑相适应原则。刘某某提供“手机口”网络传输帮助，代拨诈骗电话时长共计4个多小时，已查实的诈骗数额为712374元，刘某某仅获利773元。对刘某某以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但倘若对刘某某以诈骗罪处罚，符合诈骗公私财物“数额特别巨大”的情形，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，除非下调两个刑档处罚，将导致严重的罪刑失衡。本案对刘某某以帮助信息网络犯罪活动罪定罪是妥当的，能够罚当其罪，符合罪责刑相适应原则。

综上，被告人刘某某明知他人可能利用信息网络实施诈骗犯罪，向他人的诈骗预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，诈骗数额特别巨大，符合司法解释规定的“其他情节严重的情形”，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。

本案案号：（2023）苏0602刑初929号

案例编写人：江苏省南通市中级人民法院  丁净玉  李晓晴；江苏省南通市崇川区人民法院  王志敏

裁判要旨

    结合被告人陈某谊多次与王某花的往来银行交易记录，现有证据不足以认定被告人陈某谊使用银行卡帮助不法分子转账时上游犯罪已既遂和其明知是犯罪所得、犯罪所得收益而予以转移，因此不宜认定其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

    【案情】

    2022年7月13日至8月26日，被告人陈某谊明知他人进行信息网络犯罪活动，为非法牟利，仍将自己名下在本市某某区某某支行办理的交通银行卡及工商银行卡出借给在网上认识的自称“王某鹏”的不法分子使用，并根据对方的指令进行转账操作。经统计，上述交通银行账户的流入资金共计人民币818428元，其中被害人王某花涉被网络诈骗的款项人民币9223.25元净流入上述银行账户。2023年8月26日陈某谊被不法分子“拉黑”，尚未得到报酬。2022年9月13日，陈某谊向公安机关投案自首。　

    【裁判】

    广东省广州市天河区人民法院审理后认为，被告人陈某谊的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，于2023年11月27日以（2023）粤0106刑初1096号刑事判决书对其判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。

    判决书送达后，被告人未上诉，检察院未抗诉，现判决已发生法律效力。

    【评析】

    在案件的审理过程中，有两种观点。一种观点认为，本案应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。另一种观点认为，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

    笔者认为，对于被告人陈某谊的行为，应认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

    第一，被告人陈某谊的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

    根据刑法第二百八十七条之二，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

    本罪所侵犯的法益是国家对正常信息网络环境的管理秩序。利用信息网络实施犯罪的行为严重侵害了国家对正常信息网络环境的管理秩序，为信息网络犯罪行为提供帮助的行为，同样也破坏了国家对正常信息网络环境的管理秩序。

    本罪的主观方面为故意，即明知自己为他人实施的信息网络犯罪活动提供帮助会给国家的信息网络管理秩序造成危害，仍然希望或放任这种危害结果发生的心理态度。

    本案中，被告人陈某谊明知其在网上认识的自称“王某鹏”的不法分子进行信息网络犯罪活动，为非法牟利，将自己名下银行卡出借给“王某鹏”使用，并根据其指令进行转账操作，这在主观上符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的明知要件；陈某谊客观上出借银行卡及其后续的转账操作行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的支付结算帮助行为要件。

    第二，本案的证据不足以认定陈某谊的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

    根据刑法第三百一十二条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

    关于“明知”，只要行为人知道涉案物品可能是犯罪所得时，就应当认定其主观上是明知，而不要求行为人必须明知该物品是什么具体的犯罪所得，是如何所得，该物品具体是什么物品，有何价值等。另外，行为人明知的程度必须达到知道是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，而不能是一般违法所得。如果行为人只是知道该物品是他人违法所得，那么侵犯的将不再是司法秩序而是行政秩序，自然不应当构成本罪。犯罪行为人是否“明知”是区分罪与非罪的前提条件，司法实践中，犯罪行为人受趋利避害思维的影响，往往拒不供认其对窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的犯罪所得及其产生的收益是“明知”，特别是在一对一交易的情况下，犯罪行为人会矢口否认，极力否认自己是“明知”。正确界定犯罪嫌疑人是否“明知”，需要看赃物交易的时间、地点，赃物的品种、质量，交易的价格和有无正当的交易手续等基础事实进行分析比较，再结合人们一般的经验法则、逻辑规则判断犯罪行为人是否明知。

    掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观方面包括“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的行为。窝藏，是指为犯罪分子提供藏匿犯罪所得及其收益的处所。转移，是指搬动、运输其犯罪所得及其收益。收购，一般是指低价购进、高价卖出的行为。代为销售，是指受犯罪分子委托，帮助其销售犯罪所得及收益的行为。“以其他方法掩饰、隐瞒”，掩饰是通过改变物体外部形状的方式达到与原赃物相区别，而避免被司法追缴的目的；隐瞒则是通过隐匿、谎称等方式，在不改变外部形状的情况下，使犯罪所得及收益及于一种不为人知的地点，避免被司法机关追缴。

    本案中，现有证据不足以认定被告人陈某谊使用银行卡帮助不法分子转账时上游犯罪已既遂和被告人陈某谊明知是犯罪所得、犯罪所得收益而予以掩饰、隐瞒。因此，对于被告人陈某谊的行为，认定为帮助信息网络犯罪活动罪更为合适。

    本案案号：（2023）粤0106刑初1096号

    案例编写人： 广东省广州市天河区人民法院  赵泽伦  朱  璐

以上两案例均来自《人民法院报》2023年12月14日，转载仅供学习、交流研究之用。