《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日施行）

 “持械斗殴”的认定“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。在聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械斗殴认定，对未持械一方则不应认定。

案例1

张某聚众斗殴案

【注：参见辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2013）葫刑二终字第00198号刑事裁定书。】　

争议焦点：首要分子未持械的，能否认定其持械聚众斗殴？

裁判要点：关于是否认定持械的问题，因上诉人张某系本次聚众斗殴的召集者，在殴斗过程中虽本人未持械，其放任同伙携带械具参与殴斗可能发生的后果，是持械聚众斗殴的共犯，依法应认定其持械聚众斗殴。

案例2李某甲聚众斗殴案

【注：参见湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴刑一终字第197号刑事裁定书。】　

争议焦点：同伙持械但行为人未持械的，能否认定其持械聚众斗殴？

裁判要点：

上诉人李某甲虽未持械，但其明知同案人持械斗殴，仍积极参与，应认定为持械聚众斗殴。

案例3　孙某某、于某某等聚众斗殴案

【注：参见辽宁省大连市中级人民法院（2015）大刑二终字第676号刑事裁定书。】　

争议焦点：什么样的工具可认定为“械”？

裁判要点：

关于如何认定持械问题，之所以规定持械为聚众斗殴罪的加重情节，系因持械斗殴可能造成更大的社会危害性，本案中使用的啤酒瓶在造成他人伤害的能力和作用上与棍棒、刀具并无实质区别，应认定为持械。

案例4　其某某与苏某聚众斗殴案

【注：参见呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702刑初402号刑事判决书。】　　

争议焦点：备而未用的，能否认定为持械聚众斗殴？

裁判要点：

持械聚众斗殴中的“械”应为杀伤力较强、危害性较大、足以造成他人伤亡后果的械具。本案被告人所持拖布杆系就地取材且被折为两段的半截木质空心拖布杆，不具有较强的杀伤力和危害性。且在双方互殴前，被告人已将拖布杆随手丢弃，并未使用该拖布杆殴打他人，未造成他人伤害的危害后，对后来双方的互殴未起到激发斗殴情绪和诱发矛盾升级的实质作用。因此，被告人的行为不应认定为持械聚众斗殴。