关于运输毒品与贩卖毒品的犯罪行为认定问题

裁判要旨

运输毒品罪，是指采用携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方法，将毒品从此地转移到彼地的行为。本案中，被告人马某委托李某某从兰州购买毒品，在运输过程中被抓获，二人的行为属运输毒品罪的共犯。经本院查明，被告人马某以每克850元的价格委托李某某代购毒品海洛因，但李某某实际购买毒品价格为每克800元，即李某某的行为系贩卖毒品的行为；被告人马某主观上是以850元的价格委托李某某代购毒品，李某某是否牟利其并不知情，客观上，李某某亦在运输途中被抓获，且现有证据只有被告人马某自己供述其购买毒品的目的是为了自己吸食和贩卖，该供述无其他证据相印证，不能证明其是为了贩卖该宗毒品而实施购买毒品的行为，故应以运输毒品罪论处。

基本案情

天水市麦积区人民检察院指控称， 2020年6月29日，被告人马某出资17000元现金让李某某（另案处理）从兰州给其购买20克毒品海洛因带回麦积区。后李某某在兰州购买毒品海洛因50克（其中马某20克，李某某30克）。购买到海洛因后，李某某驾车返回天水，次日4时许，李某某在连霍高速公路鸳鸯服务区被天水市公安局麦积分局民警抓获，从车辆副驾驶门板储物格内查获毒品海洛因48.3989克。李某某被抓获后，在侦查人员的授意下联系马某，让其取回从兰州市购买的20克毒品海洛因，二人约定在麦积区道北天宇华成小区南侧马路边见面，2020年6月30日11时许，民警在麦积区道北天宇华成小区南侧马路边将前来取毒品的马某抓获。公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人马某委托他人代购数量较大的毒品，代购者在运输毒品过程中被查获，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人马某系毒品再犯，应当从重处罚。建议对其判处八年六个月以上九年六个月以下有期徒刑，并处罚金5000元。

被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但当庭辩解，自己委托李某某代购毒品海洛因的目的是为了自己吸食，剩余的是为了贩卖，而且李某某是以贩卖毒品罪判处的，故对自己的罪名不应以运输毒品罪定罪处罚。

辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出以下辩护意见：一、对被告人应以贩卖毒品罪定罪处罚，理由为：1.被告人马某系吸毒人员，其托购毒品的目的一是为了自己吸食，二是为了贩卖；2.被告人马某曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，即之前实施过贩卖毒品的行为；3.庭审中被告人亦明确表示其主观上具有贩卖毒品牟利的故意；4.代购者李某某已被法院以贩卖毒品罪定罪处罚，即有证据证明代购者是为了实施贩卖毒品而实施运输毒品，故不能对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。二、被告人马某具有以下法定或酌定从轻、减轻处罚情节：1.被告人马某系贩卖毒品罪犯罪未遂；2.被告人马某贩卖的20克毒品海洛因并未实际流入社会，社会危害性小；3.被告人马某能自愿认罪，有悔罪表现。综上，建议对被告人判处七年有期徒刑。

法院经审理查明，2020年6月29日，被告人马某得知李某某欲前往兰州购买毒品海洛因，遂以每克850元的价格委托李某某购买17000元共20克的毒品海洛因。后李某某在兰州以每克800元的价格购买毒品海洛因50克，次日4时许，在李某某驾车返回天水途中，在连霍高速公路鸳鸯服务区被天水市公安局麦积分局民警抓获，从车辆副驾驶门板储物格内查获毒品海洛因48.3989克。李某某被抓获后，向侦查机关供述其中的20克系帮被告人马某购买，后李某某在侦查人员的授意下联系马某，以取回毒品海洛因为由约定见面地点。2020年6月30日11时许，侦查人员在麦积区道北天宇华成小区南侧公路边将前来取毒品的马某抓获。

裁判结果

天水市麦积区人民法院于2021年4月16日作出（2021）甘0503刑初37号刑事判决书：一、被告人马某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元。二、扣押的金色“OPPO”手机、玫瑰金“小米”手机各一部，依法发还被告人马某。

宣判后，被告人马某不服判决，于2021年4月15日提起上诉。甘肃省天水市中级人民法院于同年6月21日裁定如下：裁定驳回上诉，维持原判。

法院认为

被告人马某无视国法，委托他人代购毒品，托购者在运输过程中被抓获，毒品数量较大，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。

关于被告人及辩护人提出应以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人的刑事责任的辩解辩护意见，法院认为，运输毒品罪，是指采用携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方法，将毒品从此地转移到彼地的行为。结合本案分析，被告人马某委托李某某从兰州购买毒品，在运输过程中被抓获，二人的行为属运输毒品罪的共犯，但经本院查明，被告人马某以每克850元的价格委托李某某代购毒品海洛因，但李某某实际购买毒品价格为每克800元，即李某某的行为系贩卖毒品的行为；被告人马某主观上是以850元的价格委托李某某代购毒品，李某某是否牟利其并不知情，客观上，李某某亦在运输途中被抓获，且现有证据只有被告人马某自己供述其购买毒品的目的是为了自己吸食和贩卖，该供述无其他证据相印证，不能证明其是为了贩卖该宗毒品而实施购买毒品的行为，故应以运输毒品罪论处，被告人及辩护人的上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。

关于辩护人提出被告人马某系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人马某委托他人购买毒品，受托人在运输途中被抓获，购买的毒品海洛因被侦查人员现场查获，应以既遂论处，辩护人的该辩护意见不予采纳。

被告人马某曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，为了打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十四条之规定，作出判决。

案例评析

关于运输毒品与贩卖毒品的犯罪行为认定问题

本案中，控辩双方的争议焦点可以归纳为两点，一是被告人的行为是构成运输毒品罪还是贩卖毒品罪（未遂）；二是代购者已经以贩卖毒品罪判处刑罚，对托购者能否认定其与代购者构成运输毒品罪的共犯。

根据2015年5月18日最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）关于罪名认定问题的规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。

纵观本案，被告人马某委托李某某从兰州购买毒品，在运输过程中被抓获。后查明，被告人马某以每克850元的价格委托李某某代购毒品海洛因，但李某某实际购买毒品价格为每克800元，即李某某的行为系贩卖毒品的行为；被告人马某主观上是以850元的价格委托李某某代购毒品，李某某是否牟利其并不知情，客观上，李某某亦在运输途中被抓获，且现有证据只有被告人马某自己供述其购买毒品的目的是为了自己吸食和贩卖，该供述无其他证据相印证，不能证明其是为了贩卖该宗毒品而实施购买毒品的行为，故应以运输毒品罪论处。且本案中，马某委托他人购买毒品，受托人在运输途中被抓获，购买的毒品海洛因被侦查人员现场查获，应以既遂论处。

关于代购者已经以贩卖毒品罪判处刑罚，对托购者能否认定其与代购者构成运输毒品罪的共犯问题。我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。当前学界关于共同犯罪存在三种学说，一是完全犯罪共同说，二是部分犯罪共同说，三是行为共同说。笔者更赞同第三种学说，该说认为有违法层面的共同行为再加上意思联络，就可以构成共同犯罪。本案中，被告人马某委托李某某为其购买毒品，在运输过程中被抓获，双方在客观违法层面构成运输毒品罪的共同犯罪。现有证据能够查明李某某的行为系贩卖毒品行为，不能查明马某是为了贩卖该宗毒品而实施购买毒品的行为，故根据主客观相统一原则，分别认定李某某构成贩卖毒品罪，马某构成运输毒品罪。

作者：张晓刚、王雪宁，甘肃省天水市麦积区人民法院